Parket bij de Hoge Raad, 08-10-2010, BJ9080, 08/04727

Rolnr. HR 08/04727

Rolnr Rb. Breda 06/2296

Rolnr Hof Den Bosch 07/00337

Derde Kamer (A)

Vennootschapsbelasting 2001

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie met bijlage van 26 augustus 2009 inzake:

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

TEGEN

X B.V.

2.1. Het Hof heeft de volgende feiten vastgesteld:

"2.1. Belanghebbende fungeert als houdstermaatschappij. Op 1 januari 1998 hield zij onder meer 280 aandelen, vertegenwoordigend een belang van 35%, in Beleggingsmaatschappij A B.V. (hierna: A). Bij notariële akte van 29 juni 1998 droeg zij dit belang over aan de niet-gelieerde vennootschap B Beheer B.V. (hierna: B) voor een bedrag van fl. 14.000.000, ofwel fl. 50.000 per aandeel.

2.2. Van de koopsom bleef B fl. 3.500.000 schuldig in de vorm van een achtergestelde lening. Daarnaast kreeg belanghebbende onder bepaalde voorwaarden recht op een aandeel in door B, respectievelijk A, in de toekomst eventueel te behalen resultaten. De in 2.1 genoemde notariële akte vermeldt ter zake het volgende:

"7. Meerwaardeclausule

Ingeval B Beheer B.V. een of meer aandelen in de vennootschap vervreemdt, daaronder mede begrepen de verwatering van haar aandelenbezit door uitgifte van aandelen aan derden, verkoopt, levert of daarop een optie verleent, dan wel ingeval een derde (dat wil zeggen een ander dan de huidige uiteindelijk aandeelhouder) direct of indirect één of meerdere aandelen in B Beheer B.V. verkrijgt, vóór een juli tweeduizend drie en op dat moment de hierna onder 8 te constateren geldlening nog niet is afgelost, komt aan X B.V. ter gelegenheid van die vervreemding per aandeel toe zeventien vijf/tiende procent (17,5%) van het verschil tussen de opbrengst en vijftigduizend gulden (f. 50.000,00) per aandeel als toebetaling op de koopsom verkregen door verkoper. Een negatief verschil leidt niet tot enige betaling aan B Beheer B.V. uit hoofde van deze bepaling. Tot de vervreemdingsprijs wordt mede gerekend:

1. alle voordelen, onder welke naam of in welke vorm dan ook, welke verkoper in het kader van de vervreemding voor zich of zijn aandeelhouder(s) of andere gelieerde partijen mocht bedingen;

2. alle dividendbetalingen vanaf de datum van ondertekening van deze akte tot de vervreemding, in welke vorm of onder welke naam dan ook.

8. Omzetting pro resto koopsom

Partijen verklaren wegens de aan verkoper toekomende vordering van de pro resto koopsom groot drie miljoen vijfhonderdduizend gulden (f. 3.500.000,--) op de koper als volgt te zijn overeengekomen:

(...)

c. Aflossing

De schuldenaar is niet bevoegd om deze geldlening algeheel af te lossen voor één juli tweeduizend één.

(...)

k. Extra vergoeding bij aflossing

Indien de hoofdsom geheel wordt afgelost anders dan bij vervreemding aandelen als bedoeld onder 7, dan is schuldenaar aan schuldeiser een extra vergoeding verschuldigd. De vergoeding bedraagt: zeventien vijf/tiende procent (17,5%) van het gemiddelde geconsolideerde bedrijfsresultaat voor betaling van rente en belastingen exclusief buitengewone baten en lasten ("PBIT") van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ A B.V. gevestigd te Q en haar dochtermaatschappijen, vermenigvuldigd met de factor vier vijf/tiende (4,5) verminderd met veertig miljoen gulden (f. 40.000.000,--); (17,5 % x gemiddelde "PBIT" x factor 4,5 - f. 40.000.000,--). Onder het gemiddelde geconsolideerde bedrijfsresultaat wordt verstaan het gemiddelde bedrijfsresultaat van het lopende boekjaar van de hiervoor genoemde vennootschappen ten tijde van de aflossing en het daarvoor gelegen boekjaar. (...)"

2.3. Belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting 1999 de bij de verkoop van de aandelen A verkregen opbrengst, ad fl. 14.000.000, minus de fiscale boekwaarde van de aandelen, onder de deelnemingsvrijstelling verantwoord. Dit is gedaan als correctie op de aangifte voor het jaar 1998, nu die correctie niet meer in de aangifte voor het jaar 1998 mogelijk was. Daarnaast voerde belanghebbende een bedrag op groot fl. 1.215.000 als vordering, vertegenwoordigende de contante waarde van hetgeen mogelijkerwijs nog van B als aanvullende betaling krachtens voornoemde contractbepalingen zou worden verkregen. Ook dit bedrag is om dezelfde reden in de aangifte vennootschapsbelasting 1999 onder de deelnemingsvrijstelling verantwoord.

2.4. Ter zake van de vordering zijn geen aanvullende betalingen gedaan. Vaststaat dat ook geen aanvullende betalingen zullen volgen.(3) In verband daarmee heeft belanghebbende in haar aangifte voor de vennootschapsbelasting over 2001 het bedrag van fl. 1.215.000 (€ 551.343) volledig ten laste van het resultaat gebracht. De Inspecteur heeft deze aftrek niet geaccepteerd.

2.5. Op dezelfde dag als de transactie tussen belanghebbende en B heeft een vergelijkbare transactie plaatsgevonden tussen C B.V. en B, waarbij aan B een belang van 15% in A is overgedragen tegen dezelfde voorwaarden als die, welke zijn overeengekomen in de relatie tussen belanghebbende en B. Ten aanzien van C B.V. was de Belastingdienst/R, competent. Afboeking ten laste van het fiscaal resultaat van een bedrag evenredig aan hetgeen belanghebbende heeft opgevoerd is door de voor C B.V. bevoegde inspecteur wél geaccepteerd.

2.6. Belanghebbende heeft de in 1998 verkochte aandelen in A omstreeks 1988 gekocht. Belanghebbende heeft het bedrijf van A vervolgens ingekrompen van 300 naar 50 personeelsleden. In 2003 heeft belanghebbende 30% van de aandelen in A aangekocht en vervolgens ook de in 1998 verkochte aandelen in A teruggekocht. In april 2008 heeft belanghebbende alle door haar gehouden aandelen A verkocht aan een derde."

3.1. Voor de Rechtbank was in geschil:

"3.1. (...) primair hoe de regeling neergelegd in het koopcontract (...) fiscaal is te duiden. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de bepalingen neergelegd onder 7 ("Meerwaardeclausule"), respectievelijk 8 ("Omzetting pro resto koopsom") separaat van elkaar moeten worden bezien en dat het bepaalde onder 8k moet worden aangemerkt als een zogenaamde "earn out regeling". Het ter zake op de balans opgevoerde bedrag kan dan in het jaar 2001, krachtens goed koopmansgebruik, ten laste van het fiscaal resultaat worden gebracht. Belanghebbende stelt in dit verband dat de onderhavige situatie op één lijn moet worden gesteld met die welke ten grondslag ligt aan het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 1993, nr. 28 598 (BNB 1993/180). De inspecteur is evenwel het standpunt toegedaan dat de bepalingen onder 7 en 8k in onderlinge samenhang dienen te worden bezien en als zodanig onderdeel uitmaken van de voorwaarden die zijn verbonden aan de door belanghebbende verstrekte achtergestelde lening, zodat er voor afzonderlijke activering -en afboeking ten laste van het fiscaal resultaat- geen ruimte is. In dit verband acht hij een duidelijke parallel aanwezig met hetgeen de Hoge Raad besliste in zijn arrest van 14 oktober 2005, nr. 41 275 (BNB 2006/7).

3.2. Subsidiair beroept belanghebbende zich op het gelijkheidsbeginsel, nu door de belastingdienst R, in een identieke situatie, C betreffende, wel afboeking ten laste van het fiscaal resultaat is geaccepteerd. Er moet dan rekening worden gehouden met een afboeking van € 405.748, een evenredig deel van de bij C toegestane afboeking. De inspecteur is evenwel van mening dat in de gegeven situatie geen afstemmingsplicht bestond voor de beide, bij de transacties met B betrokken vennootschappen, competente inspecteurs en dat in zoverre van schending van het gelijkheidsbeginsel, op grond van het arrest van de Hoge Raad van 16 december 1998 (BNB 1999/165) geen sprake kan zijn."

3.2. De Rechtbank heeft de belanghebbende in het gelijk gesteld op het primaire geschilpunt en daarom haar subsidiaire standpunt niet behandeld:

"4.1. De rechtbank is van oordeel dat de (...) contractbepalingen 7 en 8k weliswaar beide verwijzen naar het deel van de koopsom dat is schuldig gebleven en is omgezet in een achtergestelde lening, in die zin dat beide bepalingen gevolgen verbinden aan gebeurtenissen die zich afspelen op het moment dat de lening nog niet is afgelost, maar verbindt daaraan, anders dan de inspecteur doet, niet de gevolgtrekking dat beide bepalingen dienen te worden gezien als onderdeel van de leningsvoorwaarden. Naar het oordeel van de rechtbank is voor het overige sprake van een tweetal los van elkaar staande bepalingen.

4.2. De rechtbank hecht voorts geloof aan hetgeen door belanghebbende schriftelijk is aangevoerd en ter zitting is verduidelijkt, dat deze bepalingen niet zozeer waren bedoeld als compensatie voor een veronderstelde dubieuze kredietwaardigheid van de koper maar eerder om te kunnen delen in de toekomstige resultaten van een op het moment van verkoop winstgevende en veelbelovende onderneming.

4.3. De inspecteur heeft gesteld dat de aandelen A niet zijn verkocht voor een koopsom van fl. 14.000.000, waarvan een deel groot fl. 3.500.000 is schuldig gebleven, maar voor een bedrag van fl. 10.500.000 plus een onzeker bedrag, de contante waarde van de achtergestelde vordering ad fl. 3.500.000, in de toekomst. Hij stelt voorts dat de waarde van de vordering op het moment van de verkoop ver beneden de nominale waarde lag. Daaraan dragen in zijn visie bij: de matige rente, de incourantheid en het zeer aanzienlijke solvabiliteitsrisico.

4.4. Anders dan zijn eigen ervaring bij dit soort transacties en een van de FIOD afkomstig overzicht van rentepercentages, draagt hij evenwel niets aan dat deze in 4.3, laatste volzin, vermelde stelling kan ondersteunen. Belanghebbende heeft een door een registeraccountant vervaardigde onderbouwing voor het opgevoerde bedrag ad € 551.343 overgelegd, waaruit blijkt dat de resultaten van A ten tijde van de verkoop, alsmede de vooruitzichten voor de twee jaren daarna, positief waren en zich positief ontwikkelden. Voorts heeft belanghebbende een van een financieel adviesbureau afkomstig stuk geproduceerd waaruit kan worden afgeleid dat de ter zake van de achtergestelde lening destijds overeengekomen rente marktconform was. Ook het niveau van de rente op de bij KBC Bank Nederland N.V. opgenomen lening -1.2 % boven Airbor-, of Euribortarief- wijkt niet af van hetgeen onder de gegeven marktomstandigheden gebruikelijk was. Uit een en ander leidt de rechtbank af dat niet aannemelijk is geworden dat de contante waarde van de achtergestelde lening ten tijde van de verkooptransactie lager lag dan het nominale bedrag van de lening.

4.5. Nu het door belanghebbende naast de verkoopopbrengst opgevoerde bedrag niet kan worden gezien als een correctie op de lening, kan de rechtbank dit bedrag niet anders zien dan een bedrag als is bedoeld in onderdeel 8k van het verkoopcontract, te weten: als de contante waarde van een aandeel in potentiële overwinst, in ieder geval tot 1 juli 2001, het tijdstip waarop voor het eerst algehele aflossing van de lening mogelijk is. Deze gevolgtrekking vindt steun in de als bijlage 5e bij het verweerschrift gevoegde versie van het koop- en leveringscontract ter zake van de aandelen, waar in onderdeel 8k aanvankelijk wordt gesproken van: "als toebetaling van de koopsom", alsmede in de samenhang tussen dit onderdeel en de overeenkomstige bepaling in het tussen C en B gesloten koop- en leveringscontract, zulks mede in aanmerking genomen de geloofwaardige verklaring door belanghebbende van de door de notaris in beide contracten opgenomen onjuiste percentages. Alsdan is sprake van een recht op toekomstige uitkeringen dat bij de verkoop van de deelneming in A is verkregen, waarvan inmiddels vaststaat dat van dergelijke toekomstige uitkeringen geen sprake meer zal zijn, en waarvan de Hoge Raad, in zijn arrest van 3 maart 1993, nr. 28 598 (BNB 1993/180), in zijn algemeenheid heeft geoordeeld dat waardeveranderingen daarin tot winst of verlies kunnen leiden. Het gelijk is in zoverre aan belanghebbende.

4.6. Hetgeen door de Hoge Raad is beslist in zijn arrest van 14 oktober 2005, nr. 41 275 (BNB 2006/7) brengt hierin, anders dan de inspecteur meent, geen verandering. Weliswaar kan het bepaalde in onderdeel 7 van het verkoopcontract in die zin worden opgevat dat ook in het onderhavige geval de verkoper, gedurende een zekere periode, een belang houdt in de door hem verkochte onderneming en een ter zake ontvangen nabetaling dan onder de deelnemingsvrijstelling dient te worden gebracht, maar in casu is naar het oordeel van de rechtbank van een zodanig belang als in het genoemde arrest is bedoeld geen sprake."

3.3. Het Hof heeft het geschil in hoger beroep als volgt omschreven:

"3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

1) Kan de in het koopcontract neergelegde regeling worden geduid als een "earn-outregeling"?

2) Bij een bevestigend antwoord op vraag a: kan belanghebbende in 2001 een afwaarderingsverlies claimen en, zo ja, tot welk bedrag?

3) Heeft belanghebbende met de in het koopcontract neergelegde regeling een gelijkgestelde deelneming verkregen in de zin van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969?(4)

4) Dient het door belanghebbende geclaimde verlies in aftrek te komen op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer specifiek het gelijkheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel (incidenteel hoger beroep van belanghebbende)?

Belanghebbende stelt zich op het standpunt, dat de eerste, de tweede en de vierde vraag bevestigend moeten worden beantwoord en wel tot een bedrag van fl. 1.215.000, en de derde vraag ontkennend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. Subsidiair stelt de Inspecteur, dat indien de tweede vraag bevestigend moet worden beantwoord, een bedrag van fl. 607.500 (€ 275.671) in aftrek kan komen."

3.4. Het Hof heeft de belanghebbende in het gelijk gesteld op de eerste twee geschilpunten en is niet toegekomen aan de beoordeling van de overige geschilpunten. Het heeft overwogen:

"4.1. Het oordeel van de Rechtbank houdt in dat sprake is van een zogenaamde "earn-outregeling" en dat belanghebbende, in navolging van hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 3 maart 1993, nr. 28 598, BNB 1993/180, heeft overwogen, de resultaten met betrekking tot de uit die regeling voortvloeiende vordering met inachtneming van de regels van goed koopmansgebruik in mindering op haar resultaat mag brengen. Het Hof is dienaangaande van oordeel, dat de beslissing van de Rechtbank juist is. Op grond van het bovenstaande is het gelijk met betrekking tot de eerste in geschil zijnde vraag aan de zijde van belanghebbende.

4.2. Belanghebbende heeft gesteld, dat de onder 4.1 genoemde vordering in 1998 voor het nominale bedrag kon worden gewaardeerd en dat de vordering in 2001 voor een bedrag van fl. 1.215.000 kon worden afgewaardeerd. De Inspecteur heeft gesteld, dat de vordering niet voor het nominale bedrag kon worden gewaardeerd en stelt het afwaarderingsverlies op fl. 607.500, zijnde het gemiddelde tussen nihil en fl. 1.215.000.

4.3. De Rechtbank heeft geoordeeld, dat niet aannemelijk is geworden, dat de contante waarde van de vordering ten tijde van de verkooptransactie lager lag dan het nominale bedrag daarvan. Met hetgeen de Inspecteur bij de Rechtbank heeft aangevoerd - in hoger beroep heeft de Inspecteur geen nieuwe of aanvullende feiten naar voren gebracht - maakt de Inspecteur, tegenover de betwisting daarvan door belanghebbende, naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk, dat de vordering voor een lager bedrag dan de nominale waarde in de balans moest worden opgenomen.

4.4. Op grond van het bovenstaande is het gelijk met betrekking tot de tweede in geschil zijnde vraag eveneens aan de zijde van belanghebbende en behoeven de overige in geschil zijnde vragen geen beantwoording meer.

4.5. Gelet op het vorenstaande dienen het hoger beroep en het incidenteel hoger beroep ongegrond te worden verklaard en dient de uitspraak van de Rechtbank te worden bevestigd."

4.1. De Staatssecretaris stelt in cassatie één middel voor:

"Schending van het recht, met name van artikel 13, eerste lid, van de wet op de vennootschapsbelasting en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat de afwaardering van de verwachte nabetaling uit hoofde van de waardeontwikkeling van de verkochte deelneming niet onder de werking van de deelnemingsvrijstelling valt, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen."

4.2. Ik vat zijn toelichting op dit middel als volgt samen:

(i) de relevante clausules in het verkoopcontract zijn geen earn-outregeling in de klassieke zin van dat soort regelingen;

(ii) nu de belanghebbende een recht heeft behouden op 17.5% van de waarde-ontwikkeling van de verkochte aandelen, is haar casus vergelijkbaar met die in het Netwerkorganisatie-arrest HR BNB 2006/7,(5) waarin de nabetaling voor zowel koper als verkoper onder de deelnemingvrijstelling viel; de uitspraak van het Hof is daarom onjuist dan wel legt ten onrechte niet uit waarom hij HR BNB 2006/7 niet volgt;

(iii) (ook) in de literatuur wordt betoogd dat uw zogenoemde schattings- of earn-out-jurisprudentie geheel of ten dele is achterhaald door het genoemde arrest HR BNB 2006/7.

4.3. In het incidentele cassatieberoep komt de belanghebbende op tegen de r.o. 3.1, 4.5 en 7 van 's Hofs uitspraak voor zover daarin over 'incidenteel hoger beroep' wordt gesproken. De belanghebbende stelt dat het Hof zich vergist en dat zij geen incidenteel hoger beroep had ingesteld. Mocht de Hoge Raad het principale cassatieberoep gegrond verklaren, dan moet daarom, aldus de belanghebbende, de zaak verwezen worden voor behandeling van de geschilpunten waaraan het Hof blijkens diens r.o. 4.4 niet is toegekomen. Bij antwoord op het incidentele cassatieberoep beaamt de Staatssecretaris dat een eventueel verwijzingshof zich uiteraard over de niet door het Hof behandelde stellingen zou moeten uitlaten.

4.4. Bij deze conclusie hoort een bijlage, die tevens bijlage is in de bij u aanhangige zaak 09/00172 waarin ik heden eveneens concludeer, en die ingaat op de verhouding tussen uw schattings- of earn-out-jurisprudentie, uw Falcons-jurisprudentie en het door de Staatssecretaris ingeroepen Netwerkorganisatie-arrest HR BNB 2006/7.

5.6. De Rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de contractbepalingen 7 en 8k los van elkaar staan (r.o. 4.1, slotzin). In zijn NTFR-commentaar trok Egelie de juistheid van dat oordeel in twijfel:

"Waar de Rechtbank deze bedingen als twee, los van elkaar staande, bepalingen opvat, lijkt mij dat voor discussie vatbaar. Deze bedingen zijn evident alternatief bedoeld en niet cumulatief: bij het voldoen aan één van beide bedingen, vervalt het andere. Bovendien bedraagt de premie volgens beide bedingen 17,5% van kort gezegd de waarde-aangroei na 1998.

De reden waarom de rechtbank desondanks een onderscheid aanbrengt tussen beide bedingen, is vermoedelijk gelegen in het feit dat zij onderdeel 7 plaatst in het kader van het al aangehaalde arrest van 15 oktober 2005 en onderdeel 8k aanmerkt als een earn-outbeding (punt 4.6). Waar de rechtbank zich in de uitspraak echter beperkt tot een oordeel over onderdeel 8k, acht ik dat in zoverre discutabel dat het in geschil zijnde bedrag ad € 551.000 de geschatte waarde van beide bedingen omvat. Mijns inziens had belanghebbende de geschatte vordering ad € 551.000 (de waarde daarvan even in het midden latend) dienen te splitsen in twee vorderingen, voor beide bedingen één. De waardedaling van de met de doorverkoopwinst verband houdende vordering valt onder de deelnemingsvrijstelling, dat volgt uit het aangehaalde arrest van 15 oktober 2005. Met betrekking tot de als earn out aan te merken vordering dient allereerst te worden bezien of de schattingsjurisprudentie nog wel opgeld doet (...) in welk geval deze vordering dient te worden geschat naar de feiten en omstandigheden in 1998."

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Rechtbank Breda 7 juni 2007, nr. Awb 06/2296, LJN BA8407, V-N 2007/46.2.3, NTFR 2007/1505, met commentaar Egelie.

2 Hof Den Bosch 3 oktober 2008, nr. 07/00337, LJN BG9634, V-N 2009/14.1.3, NTFR 2009/166.

3 Mijn voetnoot: als reden voor het feit dat geen betalingen zijn gevolgd, geeft de belanghebbende dat de achtergestelde lening nimmer is afgelost, welke aflossing als opschortende voorwaarde gold (aanvulling beroepschrift voor de Rechtbank, p. 3 (punt 15)). Het proces-verbaal van de zitting van het Hof, p. 3 vermeldt overigens dat de belanghebbende heeft verklaard dat 200.000 op de lening is afgelost in het eerste jaar.

4 Toevoeging PJW: geschilpunt 3 laat zich niet eenvoudig traceren in de processtukken. Als dat geschilpunt werkelijk bestaan heeft, lijkt de hofuitspraak logisch niet te sluiten. Het Hof oordeelt immers dat het gelijk op de geschilpunten 1 en 2 aan de belanghebbende is en dat daarom de overige geschilpunten geen behandeling behoeven. Maar als geschilpunt 3 zou bestaan, zou dat punt wel degelijk nog behandeling behoeven: als de Inspecteur op dat punt in het gelijk wordt gesteld, wint immers de fiscus.

5 HR 14 oktober 2005, nr. 41.275, LJN AU0841, na conclusie Wattel, BNB 2006/7, met noot De Vries, FED 2006/22, met aantekening Martens, NTFR 2005/1363, met commentaar Albert, V-N 2005/51.16, met aantekening redactie.

6 Bijlage 23 bij de aanvulling beroepschrift voor de Rechtbank.

7 Bijlage 2 bij het verweerschrift voor de Rechtbank.

8 Zie bijvoorbeeld HR 16 december 2005, nr. 41.587 (LJN AU8169) en 41.588 (LJN AU8171), BNB 2006/73 en 74, met noot Zwemmer.

9 Niettemin merk ik ter zake op dat 's Hofs motivering in r.o. 4.3 raadselachtig is. Het geschil betreft twee verschillende vorderingen: (i) één ter zake van de schuldig gebleven en achtergestelde Hfl 3,5 mio (de restvordering) en (ii) één ter zake van de meerwaardeclausule bij doorverkoop c.q. extra vergoeding bij aflossing anders dan bij doorverkoop (de earn out vordering). De vordering die het Hof in r.o. 4.2 noemt, is de earn-outvordering. In r.o. 4.3, eerste volzin, heeft het Hof het opnieuw over 'de vordering' waar hij een oordeel van de Rechtbank weergeeft, kennelijk opnieuw doelende op de earn-outvordering. Het daar weergegeven oordeel van de Rechtbank zag echter niet op de earn out vordering, maar op de restvordering (Rechtbank, r.o. 4.4, slotzin). Het Hof spreekt in die r.o. 4.3 (laatste zin) voorts over 'de nominale waarde' van 'de vordering,' kennelijk nog steeds doelende op de earn-outvordering, nu in r.o. 4.3 een oordeel wordt gegeven over het in r.o. 4.2 geschetste geschilpunt. Een earn out vordering heeft echter geen 'nominale waarde', nu bestaan en omvang van een eventuele nabetaling geheel onzeker zijn op het moment van contracteren. De Rechtbank refereert terecht niet aan 'de nominale waarde' van de earn-outvordering, maar aan 'de contante waarde van een aandeel in de potentiële overwinst' (r.o. 4.5).

10 Hoger beroepschrift van de Inspecteur, p. 2-3.

11 Contractbepaling 8k noemt een percentage van 17.5%. Voor de Rechtbank heeft de belanghebbende verklaard dat dit een fout is van de notaris: het percentage moet 25% zijn. De Rechtbank hechtte geloof aan deze verklaring (r.o. 4.5). De vraag rijst echter of het percentage van 25% tussen de belanghebbende en de koper (B) gold. Weliswaar is het percentage van belang voor de schatting van de hoogte van de earn-outvordering op het moment van verkoop (en daarmee voor de hoogte van de mogelijk aftrekbare afwaardering), maar uit het rapport d.d. 12 juli 1999 waarop het bedrag van fl. 1.215.000 is gebaseerd (zie 5.9 hierna), blijkt dat het percentage van 17.5% is gebruikt, en bovendien staat de hoogte van een eventueel aftrekbaar bedrag thans niet meer ter discussie (zie 5.3).

12 Zie met name conclusie van repliek voor de Rechtbank, p. 2 (punt 3.1) en p. 6 (punt 3.15) en de brief van 30 maart 2007 aan de Rechtbank, p. 2. Vergelijk ook aanvulling beroepschrift voor de Rechtbank, p. 3 (punt 1.11), p. 5 (punt 3.1), p. 9 (punt 4.4.3), p. 11 (punt 4.4.9), verweerschrift voor het Hof, p. 2-3 (punt 1.7) en p. 6 (punt 4), pleitnota voor het Hof, punt 2.1 en 2.2. In bijlage 8 bij haar aangifte 1999 (opgenomen als bijlage 6 bij de aanvulling beroepschrift voor de Rechtbank) verwijst de belanghebbende overigens niet naar een specifieke contractbepaling; de toelichting vermeldt: "betreft vordering op B Beheer B.V. in verband met de verkoop deelneming A B.V. in 1998."

13 Conclusie van dupliek voor de Rechtbank, p. 1: "Aangenomen moet worden dat ook deze clausule in de vordering is verdisconteerd."

14 Vergelijk verweerschrift voor de Rechtbank, p. 2 en 5-6, pleitnota voor de Rechtbank, en hogerberoepschrift, p. 2.

15 Bijlage 5 bij de aanvulling beroepschrift voor de Rechtbank.

16 Bijlage 5 bij de aanvulling beroepschrift voor de Rechtbank.

17 Zie specificatie 6 en bijlage 8 bij de aangifte 1999 (opgenomen als bijlage 6 bij de aanvulling beroepschrift voor de Rechtbank).

18 Ik merk op dat de belanghebbende in een brief van 6 april 2005 naar aanleiding van vragen van de Inspecteur (opgenomen in bijlage 17 bij de aanvulling beroepschrift voor de Rechtbank) expliciet de contractbepalingen 7 en 8k tezamen beschouwd: "het doel van het opnemen van de artikelen 7 en 8k is dus altijd geweest om een extra vergoeding op de koopsom te realiseren bij goede resultaten van A (...). (...). Dat een nabetaling (...) altijd de bedoeling van de partijen is geweest, blijkt ook wel als men de artikel 7 en 8k in samenhang leest." (p. 2).

19 Ik merk op dat de Rechtbank in r.o. 4.5 met 'dit bedrag' weliswaar verwijst naar het bedrag genoemd in contractbepaling 8k, maar dat de Rechtbank vervolgens in r.o. 4.6 weer ingaat op contractbepaling 7. Mocht in r.o. 4.5 wél besloten liggen dat de Rechtbank contractbepaling 7 uitsluit (en zou bovendien het Hof de Rechtbank daarin stilzwijgend zijn gevolgd), dan moet mijns inziens in het cassatieberoep van de Staatssecretaris mede een motiveringsklacht gelezen worden tegen 's Hofs impliciete oordeel op dat punt. Die klacht zou mijns inziens slagen omdat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom het recht ex contractbepaling 7 waardeloos zou zijn, temeer nu in het genoemde rapport van 12 juli 1999 wél een hoge waarde aan dat recht wordt toegekend en de transactie die volgens contractbepaling 7 een nabetaling oproept buiten de macht van de belanghebbende ligt, zodat niet zonder meer kan worden aangenomen dat die transactie niet zou plaatsvinden.

20 f. 40.000.000 gedeeld door 800 aandelen. De Belanghebbende had 280 aandelen en daarmee een belang van 35% (Hof, r.o. 2.1); 100% is dan 800 aandelen.

21 Vgl. ook verweerschrift voor de Rechtbank, p. 6: "Bedoeld is natuurlijk een regeling waardoor meegedeeld werd in de waardestijging van de verkochte 280 aandelen."

22 Dat het hier om een onvolkomenheid gaat, vindt steun in het rapport d.d. 12 juli 1999 (zie 5.9), nu daarin bij de berekening van de waarde van contractbepaling 8k het percentage van 17.5% wordt toegepast op het verschil tussen de gemiddelde PBIT x 4.5 en 40.000.000 (zie p. 3).

23 Zie vooral aanvulling beroepschrift voor de Rechtbank, p. 10-11 (punt 4.4.6 en 4.4.7) waarin de belanghebbende betoogt dat, kort gezegd, het in HR BNB 2006/7 om de waardeontwikkeling van de deelneming ging terwijl het in casu gaat om een nabetaling die afhangt van "in de toekomst behaalde resultaten van de verkochte deelneming." Zie voorts aanvulling beroepschrift voor de Rechtbank, p. 3 (punt 1.8) en p. 9 (punt 4.4.1 en 4.4.2), proces-verbaal van de zitting van de Rechtbank d.d. 12 april 2007, p. 2, verweerschrift voor het Hof, p. 5, en pleitnota voor het Hof, punt 2.7.

24 Verweerschrift voor de Rechtbank, p. 3-6, pleitnota voor de Rechtbank, en hogerberoepschrift, p. 2-3.

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

1.1. Uw arrest HR BNB 1993/180(1) is het begin van wat de literatuur de schattingsjurisprudentie (of de earn-outjurisprudentie) noemt. De zaak betrof een belanghebbende die als tegenprestatie bij de verkoop van een deelneming ook een recht bedong op een deel van de door de deelneming nog te behalen brutowinst in het verkoopjaar en de drie daarop volgende jaren. De vraag was hoe de verkrijging en de waardefluctuatie van dat deel van de tegenprestatie behandeld moest worden onder de deelnemingsvrijstelling ex art. 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb): vrijgesteld of aftrekbaar/belast? U overwoog:

"3.3. Indien, als in het onderhavige geval, een deelneming wordt vervreemd tegen een koopprijs, mede bestaande uit een recht op toekomstige uitkeringen waarvan het totale bedrag weliswaar onzeker is, doch niet afhangt van feiten of omstandigheden die rechtstreeks verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen, dient de opbrengst van de deelneming te worden bepaald met inachtneming van de geschatte waarde van dat recht, en kunnen waardeveranderingen van dat recht, die zich naderhand voordoen, niet worden aangemerkt als voordelen uit hoofde van de deelneming, als bedoeld in artikel 13 van genoemde wet. Een dergelijk bestanddeel van het ondernemingsvermogen kan naar zijn aard zelfstandig tot winsten en verliezen leiden. De omstandigheid dat het is verkregen door de vervreemding van een deelneming, rechtvaardigt niet de gevolgtrekking dat deze winsten en verliezen uit de vroegere deelneming voortvloeien."

Annotator Slot reageerde instemmend, maar wees erop dat de andere uitkomst even verdedigbaar zou zijn geweest:

"In het arrest wordt mijns inziens terecht gezegd dat waardeveranderingen van het 'winstrecht' niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Er bestaat, aldus de Hoge Raad, onvoldoende verband tussen de ontwikkeling van de waarde van het ''winstrecht'' en die van de aandelen A. De waarde van de aandelen wordt mijns inziens bijvoorbeeld mede beïnvloed door de verwerving van nieuwe clienten. Vergelijk ook BNB 1988/332* betreffende de waardeverandering van te vorderen dividend. (...) Maar als men daarbij betrekt hetgeen de rechtspraak leert over de overdracht van een onderneming tegen een "winstrecht'', kan men zich voorstellen dat in een geval als hier voorligt de winst op de deelneming dient te worden genomen naar gelang die winst in de uitkeringen wordt ontvangen. Deze gedragslijn zou dan niet alleen maar passen binnen de mogelijkheden die goed koopmansgebruik biedt, maar mijns inziens moeten worden beschouwd als een eis ten dienste van een juiste bepaling van de vrijgestelde winst. De uitkomst zou gelijk zijn aan die waartoe het Hof is gekomen, maar op grond van een andere en mijns inziens goed verdedigbare gedachtengang. De Hoge Raad houdt de afwikkeling echter - in theorie - eenvoudig: de opbrengst van de deelneming dient te worden bepaald "met inachtneming van'' de geschatte waarde van het uitkeringsrecht."

1.2. Ook de zaak HR BNB 1996/365(2) betrof de verkoop van een deelneming, maar in geschil was niet een recht, maar een verplichting van de verkoper. Deze had de kopers het recht verleend om de gekochte aandelen op bepaalde data te verkopen voor een bepaalde prijs aan een stichting waarbij de belanghebbende aan die stichting een garantie had afgegeven voor de eventuele betalingsverplichting van de stichting aan de kopers. De waarde van deze put warrant bedroeg ten tijde van de verkoop (medio 1985) f 1,65, maar eind 1985 nihil. In geschil was of die verkleining van de verplichting (winst derhalve voor de verkoper) onder de deelnemingvrijstelling viel. U was het eens met 's Hofs ontkennende antwoord en de motivering daarvan:

"-3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat, indien, zoals in het onderhavige geval, een deelneming wordt vervreemd tegen een koopprijs die voor de vervreemder mede bestaat uit een garantieverplichting jegens een derde, waarvan de waarde ten tijde van de verkoop vaststaat doch waarvan het uiteindelijke beloop ten tijde van de verkoop onzeker is, en welk beloop niet afhangt van feiten en omstandigheden, die rechtstreeks verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen ten tijde van de vervreemding, doch met het toekomstige waardeverloop van de verkochte aandelen, de opbrengst van de deelneming dient te worden bepaald met inachtneming van de geschatte waarde van de verplichting ten tijde van de verkoop, en dat waardeveranderingen van de verplichting, die zich naderhand voordoen, niet kunnen worden aangemerkt als voordelen uit hoofde van de deelneming als bedoeld in artikel 13 van de Wet. Het Hof heeft aan dat oordeel, ervan uitgaande dat partijen de waarde van de verplichting per verkocht aandeel ten tijde van de vervreemding op f 1,65 en per 31 december 1985 op nihil hebben gesteld, de gevolgtrekking verbonden (...) dat de waardeverandering van de verplichting ad f 1,65 bij het bepalen van de fiscale winst niet buiten aanmerking blijft.

-3.3. Deze oordelen worden door het middel tevergeefs bestreden, aangezien het Hof op goede gronden een juiste beslissing heeft gegeven. (...)"

1.3. Ook de verkoopster van een deelneming in de zaak HR BNB 2000/226(3) had mede een andere verplichting dan die tot levering van de aandelen op zich genomen. Zij had de koper bij de verkoop in 1992 een 'winstgarantie' gegeven uit hoofde waarvan zij in 1993 een bedrag aan de koper moest betalen, nu de winst 1992 van de deelneming tegenviel. Het Hof had die betaling aangemerkt als een negatief deelnemingsvoordeel in de zin van art. 13 Wet Vpb, maar u oordeelde anders:

"-3.4. Het eerste middel betoogt dat het oordeel van het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting aangezien een wijziging van de verkoopprijs van de aandelen A BV op grond van feiten en omstandigheden die zich voordoen na de vervreemding van deze aandelen - in het onderhavige geval ten aanzien van de overeengekomen winstgarantie-verplichting - niet als een negatief voordeel uit deelneming kan worden aangemerkt.

Bij de vervreemding van een deelneming moet met het oog op de toepassing van de deelnemingsvrijstelling voor de heffing van de vennootschapsbelasting onderscheid worden gemaakt tussen hetgeen op het tijdstip van de vervreemding betrekking heeft op de deelneming zelf, beoordeeld naar de feiten en omstandigheden zoals zij op dat tijdstip zijn, en hetgeen betrekking heeft op ontwikkelingen na dat tijdstip. Zulks brengt mee dat beoordeeld naar het tijdstip van de vervreemding van de aandelen A BV de geschatte waarde van de garantieverplichting, voorzover betrekking hebbend op de na de vervreemding te realiseren winst, die belanghebbende bij die vervreemding op zich genomen heeft, bij de berekening van het in de deelnemingsvrijstelling vallende positieve winstbestanddeel in aanmerking dient te worden genomen. Hetgeen belanghebbende nadien uit hoofde van de evenbedoelde verplichting meer moest uitleggen dan de in aanmerking te nemen geschatte waarde, behoort ten laste van haar belastbare winst te komen. Nu het Hof niet aan zijn oordeel vorenbedoeld onderscheid ten grondslag heeft gelegd, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. (...)"

1.4. Deze overwegingen komen nagenoeg overeen met die in r.o. 3.3 van uw arrest HR BNB 1999/327,(4) betreffende een belanghebbende die bij de verkoop van haar 50%-deelneming de verplichting op zich nam ervoor te zorgen dat de koper een 100%-belang zou verkrijgen. Bij de nakoming van die verplichting had de belanghebbende kosten gemaakt, die het Hof aftrekbaar achtte. U liet dat oordeel in stand:

"-3.3. Het middel dat zich tegen dit oordeel keert met de stelling dat de onderhavige kosten niet in aftrek kunnen komen omdat zij samenhangen met handelingen die zijn gericht op een waardevermeerdering of verbetering van de te verkopen bezitting en als zodanig tot uiting komen in het transactieresultaat, faalt. Bij de vervreemding van een deelneming moet met het oog op de toepassing van de deelnemingsvrijstelling voor de heffing van de vennootschapsbelasting onderscheid worden gemaakt tussen hetgeen op het tijdstip van de vervreemding betrekking heeft op de deelneming zelf, beoordeeld naar de feiten en omstandigheden zoals zij op dat tijdstip zijn, en hetgeen betrekking heeft op ontwikkelingen na dat tijdstip. Voordelen tot aan dat tijdstip vallen onder de deelnemingsvrijstelling; voor- en nadelen, na dat tijdstip ontstaan, betreffen de normale, niet vrijgestelde winst. Zulks brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat in het jaar van de verkoop van de aandelen (...) (1987) de geschatte waarde van de verplichting die belanghebbende bij die verkoop op zich genomen had, bij de berekening van het in de deelnemingsvrijstelling vallende positieve winstbestanddeel in aanmerking is genomen. Hetgeen belanghebbende nadien uit hoofde van de bedoelde verplichting meer moest uitleggen dan de in aanmerking genomen geschatte waarde, behoort ten laste van haar belastbare winst te komen. Nu klaarblijkelijk bij de verkoop de bedoelde verplichting niet is gepassiveerd en zulks in verband met de vermogensaftrek voor de heffing van vennootschapsbelasting voor het jaar 1988 kennelijk onherroepelijke fiscale gevolgen heeft gehad, moet er in de onderhavige procedure van worden uitgegaan dat de verplichting toen nihil was. De onderhavige reis- en advocaatkosten dienen alsdan voor het volle bedrag te worden aangemerkt als gewone ondernemingslasten, die derhalve ten laste komen van de belastbare winst. Het Hof heeft een juiste beslissing genomen."

1.5. In de zaak HR BNB 2001/139(5) ging het niet om de verkoper, maar om de koper. Deze had een deelneming gekocht voor een bepaald bedrag, te vermeerderen met betalingen in volgende jaren die afhankelijk waren van de door de deelneming te behalen winsten. De zaak was dus het spiegelbeeld van HR BNB 1993/180 (zie 1.1 hierboven). 's Hofs oordeel kwam er op neer dat het de waarde van de earn-outverplichting zodanig onzeker achtte dat deze niet op een enigszins betrouwbare wijze kon worden geschat, zodat de latere betalingen tot de kostprijs van de deelneming moesten worden gerekend. U overwoog echter:

"Zoals het middel, dat zich tegen deze oordelen verzet, terecht stelt, dient, op de gronden vermeld in de conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 7.3 tot en met 7.9, in geval van een earn-outregeling als de onderhavige, waarbij de contracterende partijen akkoord gaan met een koopsom in de vorm van een vordering waarvan de grootte (mede) afhankelijk is van toekomstige resultaten, de desbetreffende verplichting bij het ontstaan ervan te worden gewaardeerd en dienen de waardeveranderingen van die verplichting vervolgens in het belastbare resultaat te worden opgenomen. (...)."

De genoemde onderdelen van de conclusie van Van Soest luidden:

"-7.3. Bij de verwerving van een bedrijfsmiddel is er, bijzondere omstandigheden voorbehouden, geen grond winst of verlies bij de koper te constateren: deze betaalt een prijs die normaliter opweegt tegen de waarde die het bedrijfsmiddel voor hem heeft. Dit resultaat wordt bij de winstberekening bereikt door het bedrijfsmiddel in de boeken op te nemen voor de aanschaffingskosten, waarbij onzekere elementen door schatting worden bepaald, dat wil zeggen in geld worden uitgedrukt.

-7.4. Is het moeilijk de onzekere elementen te schatten, dan zou het toch niet met goed koopmansgebruik te rijmen zijn ze te verwaarlozen. De verplichting is aangegaan en moet worden nagekomen. De aan goed koopmansgebruik inherente realiteit en voorzichtigheid gedogen niet een dergelijke verplichting buiten aanmerking te laten.

-7.5. Naar mate de geschatte waarde met het verloop van de tijd verandert, vormen de veranderingen alsdan winst of verlies, ten laatste op het ogenblik waarop de verplichting volledig nagekomen is.

-7.6. Een en ander is niet anders voor geval de onzekere elementen betrokken zijn op het toekomstige nut dat de koper aan het bedrijfsmiddel denkt te kunnen ontlenen. Het is zijn bedrijfsmiddel geworden en dat hij de verkoper op grond van een bij de verwerving op zich genomen verplichting laat delen in het nut dat hij trekt, vormt niets anders dan een element van de aanschaffingskosten, dat eerst op zijn contante waarde moet worden gesteld en vervolgens naar gelang van de nader blijkende gegevens tot de winst of het verlies van de koper/nieuwe eigenaar bijdraagt.

-7.7. Een en ander is evenzeer van toepassing indien het gaat om de verwerving van een deelneming. Op het tijdstip waarop de deelneming wordt verworven, worden de aanschaffingskosten bepaald, zo nodig door schatting.

-7.8. Er wordt op dat tijdstip geen winst of verlies geconstateerd.

-7.9. Verandert de geschatte waarde van de verplichting, dan betreffen de veranderingen niet meer de deelneming."

1.6. Van der Geld kan zich niet alleen, net als Slot (zie 1.1), een andere fiscale afwikkeling van earn-outregelingen voorstellen, maar is zelfs "zeer ongelukkig" met de door u gekozen afwikkeling:(6)

"Het blijft onduidelijk waarom de Hoe Raad vond de (...) 'schattingsjurisprudentie' te moeten wijzen. De ratio van de deelnemingsvrijstelling noch de redelijkheid dwingen tot de uitkomst waartoe de Hoge Raad is gekomen. Als men zich daarnaast realiseert hoeveel praktische problemen de schattingsrechtspraak oproept (met natuurlijk verschillende inschattingen door koper en verkoper) en hoe simpel het had kunnen zijn als gekozen was voor het onder de deelnemingsvrijstelling brengen van de werkelijke betalingen en ontvangsten bij de verkoop van een deelneming,(7) dan kan men niet anders dan zeer ongelukkig zijn met deze rechtspraak."

1.7. Inhoudelijk dichtbij de schattingsjurisprudentie ligt de jurisprudentie over balansgaranties. Waar een earn-outregeling ziet op (winst- of omzet)ontwikkelingen van de verkochte deelneming ná dier verkoop, ziet een balansgarantie op de toestand van de deelneming ten tijde van de verkoop. Onduidelijkheid over de waarde van haar activa en passiva op dat moment kan de partijen doen besluiten een balansgarantie in hun koopovereenkomst op te nemen. Hoewel in de twee zaken waarop deze bijlage ziet geen balansgaranties aan de orde zijn, ga ik in op uw jurisprudentie over balansgaranties, nu zij dezelfde dogmatische basis lijkt te hebben als de schattingsjurisprudentie. Over de fiscale afwikkeling van een balansgarantie bij vervreemding van een deelneming overwoog u in HR BNB 2003/61:(8)

"-3.3. Indien en voorzover bij de verwerving van een deelneming de koper bedingt dat de verkoper hem zal vergoeden het verschil tussen de waarde van de activa en passiva volgens de hem bij de overdracht gepresenteerde balans en de werkelijke waarde van die activa en passiva, dient de kostprijs van de deelneming te worden verminderd met de waarde van de vordering die de koper te dier zake heeft, beoordeeld naar de feiten en omstandigheden ten tijde van de verwerving van de deelneming. Indien door ontwikkelingen na de verwerving van de deelneming die vordering in waarde verandert, valt die verandering in de belastbare winst. (...)"

1.9. In hercassatie in dezelfde zaak (HR BNB 2004/347(9)) legde u uw eerdere arrest in dezelfde zaak als volgt uit:

"-4.1. (...). Uit het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2002, nr. 37 136, BNB 2003/61, volgt dat de vordering die een koper uit hoofde van een balansgarantie heeft op een verkoper moet worden gewaardeerd met inachtneming van de feiten en omstandigheden ten tijde van de verwerving van de deelneming. Die waarde zal gelijk zijn aan het uiteindelijk betaalde bedrag, tenzij door ontwikkelingen na de verwerving van de deelneming, bijvoorbeeld ten gevolge van een gewijzigde solvabiliteit van de verkoper, de vordering in waarde is veranderd. Een verandering in de waarde van de vordering behoort tot de belastbare winst."

Aardema annoteerde onder meer:

"De Hoge Raad (...) [formuleert] een soort bewijsvermoeden (...). (...) een bewijsvermoeden met geclausuleerde tegenbewijsmogelijkheid. (...) Mij is overigens niet duidelijk waarop dit bewijsvermoeden gebaseerd zou zijn. In mijn optiek is er onvoldoende reden om bij voorbaat aan te nemen dat een vordering op grond van een balansgarantie op het moment dat die balansgarantie wordt gegeven - misschien vele jaren eerder - op dat tijdstip dezelfde waarde zou hebben als wat er later blijkt uit te komen. De spelregel kan slechts gebaseerd zijn op de gedachte, dat in de achteruitkijkspiegel iedereen een vooruitziende blik heeft."

1.12. De wetgever was niet gelukkig met de boven weergegeven jurisprudentie. Sinds 1 januari 2002 is de de deelnemingsvrijstelling van toepassing op het 'natraject' van het houderschap van een deelneming door toevoeging van twee volzinnen(13) in art. 13(1) Wet Vpb (vanaf 1 januari 2007 opgenomen in art. 13(6) Wet Vpb(14)):

"Indien een deelneming of een deel daarvan is vervreemd of verkregen tegen een prijs welke geheel of ten dele bestaat uit een recht op een of meer termijnen waarvan het aantal of de omvang in het jaar van de vervreemding of de verkrijging nog niet vaststaat, behoren bij de vervreemder de waardeveranderingen van dat recht en bij de verkrijger de waardeveranderingen van de met dat recht corresponderende verplichting tot de voordelen uit hoofde van de deelneming. De tweede volzin is van overeenkomstige toepassing bij aanpassingen van de prijs waartegen is vervreemd of verkregen; voorts is die volzin van overeenkomstige toepassing op de houder van een deelneming van wie door de vennootschap waarin de deelneming wordt gehouden, aandelen zijn ingekocht. (...)"

De memorie van toelichting geeft de volgende reden voor het terzijde schuiven van de schattings- en balansgarantiejurisprudentie:

"Indien een deelneming wordt verkocht tegen een earn-outregeling en de uiteindelijke betalingen lager zijn dan de bij vervreemding geschatte prijs, leidt dit bij de verkoper tot een aftrekbaar verlies op een vordering en bij de koper tot belaste vrijval van een verplichting. De verkoper heeft daardoor in de regel belang bij een zo hoog mogelijke waardering, de koper bij een zo laag mogelijke. Indien koper en verkoper in een dergelijk geval de overdrachtsprijs niet op hetzelfde bedrag schatten, kan dat leiden tot langdurige discussies met de inspecteur. Vanuit de praktijk is daarom meermalen aangedrongen op een wettelijke regeling waarbij de waardeontwikkeling van een als tegenprestatie verkregen recht onder de deelnemingsvrijstelling wordt gebracht. De voorliggende aanpassing van artikel 13, eerste lid, strekt hiertoe."(15)

2.1. In het zogenoemde Falcons-arrest HR BNB 2003/34(19) heeft u met een beroep op de strekking ervan de deelnemingvrijstelling ook van toepassing geoordeeld op resultaten op opties die verband houden met een deelneming:

"-3.3.1. De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, zoals in casu door het schrijven van een optie op dat aandeel, strookt het met die strekking bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel, een en ander met inachtneming van het navolgende.

-3.3.2. Indien de houder van een als deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) aan te merken pakket aandelen aan een derde het recht geeft een of meer van de in zijn bezit zijnde aandelen voor een vastgestelde prijs te kopen (calloptie), geldt dat de vergoeding die de houder van de deelneming voor die optie ontvangt onder de deelnemingsvrijstelling valt en dat bij gebruikmaking van de optie als vervreemdingsprijs voor de deelneming geldt de prijs die de derde met gebruikmaking van de optie voor de deelneming betaalt (optie-uitoefenprijs). Aldus valt het resultaat dat de houder van de deelneming met de optie realiseert onder de deelnemingsvrijstelling.

-3.3.3. Anders dan uit het arrest van de Hoge Raad van 6 maart 1996, nr. 30 093, BNB 1996/365, zou kunnen worden afgeleid, geldt het in punt 3.3.2 gestelde niet alleen voor een aan een derde verstrekt recht aandelen te kopen, maar ook voor het van een derde bedongen recht in het bezit zijnde aandelen voor een vastgestelde prijs te kunnen verkopen (putoptie). Bij een dergelijke optie zal de door de houder van de deelneming betaalde premie onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Voorts zal, indien de houder van de deelneming gebruik maakt van de optie, voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling de optie-uitoefenprijs als overdrachtsprijs gelden.

-3.3.4. In het hierboven in de punten 3.3.2 en 3.3.3 geschetste stelsel past het om ingeval de optie wordt uitgeoefend, bij de verkrijger van de deelneming als verkrijgingsprijs in aanmerking te nemen de optie-uitoefenprijs, vermeerderd - in geval van een putoptie verminderd - met de ter zake van het verstrekken van het optierecht betaalde vergoeding. Aldus zal het resultaat op de optie ook bij hem onder de deelnemingsvrijstelling vallen.

-3.3.5. Het in punt 3.3.1 vermelde uitgangspunt brengt ook mee dat het resultaat op een optie op tot een deelneming behorende aandelen eveneens onder de deelnemingsvrijstelling valt indien de optie uiteindelijk niet of niet geheel wordt uitgeoefend. Dit heeft tot gevolg dat dan de door de houder van een calloptie betaalde vergoeding en de door de schrijver van een putoptie ontvangen vergoeding onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Dit is anders indien de houder respectievelijk de schrijver van de optie bij uitoefening van de optie geen deelneming zou hebben verkregen.

-3.3.6. Het in 3.3.5 overwogene geldt eveneens indien het calloptierecht wordt vervreemd of de putoptieverplichting wordt overgedragen. Dan zal het resultaat op de optie onder de deelnemingsvrijstelling vallen indien de houder van de calloptie, respectievelijk de schrijver van de putoptie, bij uitoefening van de optie een deelneming zou hebben verkregen."

2.3. In de lijn van het Falcons-arrest ligt HR BNB 2008/6(21) betreffende de waardeontwikkeling van het aan een obligatielening verbonden conversierecht.(22) U overwoog (ten overvloede) het volgende:

"3.3. (...) Zoals volgt uit het arrest (...) van 20 mei 2005, nr. 40 038, BNB 2005/260, staat de houder van de converteerbare obligatie tot de vennootschap tegenover welke het conversierecht kan worden uitgeoefend, in een rechtsbetrekking die zodanig overeenkomt met die van een aandeelhouder, dat alle transacties tussen hem en die vennootschap op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld (vgl. ook HR 21 februari 2001, nrs. 35 074 en 35 639, BNB 2001/160 en BNB 2001/161). Dit brengt mee dat, anders dan de Hoge Raad in het arrest van 16 december 1981, nr. 20 914, BNB 1982/72, heeft geoordeeld, de voordelen uit het aan een converteerbare obligatie verbonden conversierecht voor de houder van de converteerbare obligatie zijn aan te merken als voordelen uit hoofde van (toekomstig) aandeelhouderschap en kunnen vallen onder de in artikel 13 van de Wet vervatte deelnemingsvrijstelling, indien de bij conversie te verkrijgen aandelen bij de houder van de converteerbare obligatie onder de deelnemingsvrijstelling (zouden) vallen. Niet van belang daarbij is of het conversierecht ziet op bestaande aandelen of op nieuw uit te geven aandelen (vgl. HR 22 april 2005, nr. 40 562, BNB 2005/254)."

3.2. In het Netwerkorganisatie-arrest ging u uit van de volgende feiten:

"-3.1.1. X NV (hierna: belanghebbende) maakte met ingang van 1996 als moedermaatschappij deel uit van een fiscale eenheid met onder andere E BV (hierna: E).

-3.1.2. Op 29 december 1995 heeft E van de Vereniging B alle 5000 aandelen in G BV (hierna: G) gekocht tegen betaling van een bedrag van f 5 000 000 met de verplichting om, als zij de aandelen binnen een bepaalde periode voor meer dan f 5 000 000 zou verkopen, een deel van dat meerdere af te dragen aan de Vereniging B.

-3.1.3. Op 11 juni 1999 heeft E de aandelen in G verkocht voor een bedrag van f 350 000 000, vermeerderd met een rentevergoeding over dat bedrag over de periode van 1 januari 1999 tot aan de dag van de voldoening van de koopprijs. Vervolgens heeft E ingevolge voormelde verplichting in 1999 f 70 110 000 betaald aan de rechtsopvolger van de Vereniging B, het K (hierna: K)."

3.3. In geschil was of het bedrag van f 70.110.000 door de belanghebbende ten laste van de winst kon worden gebracht. Ik betoogde dat hetzij de balansgarantiejurisprudentie hetzij de schattingsjurisprudentie van toepassing was (onderdeel 5.18 van de conclusie). Ik meende dat het beroep van de Inspecteur op het Falconsarrest moest falen:(26)

"-4.7. (...) Uit deze overweging [r.o. 3.1 van het Falconsarrest; PJW] zou kunnen worden afgeleid dat het hebben van een economisch belang bij een deelneming bewerkstelligt dat de belanghebber onder de deelnemingsvrijstelling valt voor de waardefluctuaties van zijn belang. Dit impliceert dat de resultaten op dit economische belang in beginsel bij de belanghebber in de winst vallen en dus niet bij de `hoofd'belanghebbende c.q. de juridische eigenaar. In casu zou dit betekenen dat de deelnemingsvrijstelling op de belanghebbende slechts van toepassing is voorzover zij ten tijde van de verkoop van de aandelen G het economische belang bij die aandelen blijkt te hebben. Het overige valt in de winst van de Vereniging B, die echter niet belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting.

-4.8. Ik meen dat dit betoog niet op het Falcons-arrest gebaseerd kan worden. Dat arrest gaat over afsplitsingen van de (rechten verbonden aan) deelnemingsaandelen (in dat geval opties die bij uitoefening recht geven op aandelen die een deelneming vormen). Daarvan is in casu geen sprake. In onze zaak gaat het slechts om het voorwaardelijke recht van de vorige (volledige) aandeelhouder jegens de nieuwe (volledige) aandeelhouder op betaling van een geldbedrag dat berekend wordt op basis van een aflopend percentage van de later blijkende marktwaarde van de deelneming in het geval de nieuwe aandeelhouder de deelneming binnen een bepaalde periode blijkt te vervreemden voor een prijs boven nominaal. Die vorige aandeelhouder heeft dus slechts een voorwaardelijke geldvordering; zij houdt niets dat beschouwd kan worden als een van de aandelen G afgesplitst deelrecht op die aandelen of op de daarin belichaamde zeggenschaps- of winstrechten. Zij heeft geen economisch belang bij de aandelen; zij heeft een economisch belang bij eventuele verkoop van de aandelen in het geval van opgaande waardeontwikkeling binnen een bepaalde tijdspanne. De Vereniging B hield mijns inziens niets dat bij belastingplicht voor de vennootschapsbelasting onder de deelnemingsvrijstelling zou zijn gevallen."

3.4. U beslechtte het geschil echter wel degelijk op basis van het Falconsarrest:

"-3.4.1. Zoals ook blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 22 november 2002, nr. 36 272, BNB 2003/34, strookt het met de strekking van de deelnemingsvrijstelling om, indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel.

-3.4.2. Van het opsplitsen van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel is onder andere sprake in een geval als het onderhavige, waarin de verkoper van een pakket aandelen dat een deelneming vormt, het recht heeft bedongen dat aan hem een gedeelte van het verkoopresultaat dat de koper behaalt toekomt, indien die koper voor een bepaalde datum tot wederverkoop van de betreffende aandelen overgaat. Alsdan brengt de deelnemingsvrijstelling met zich dat het uit hoofde van dat recht door de verkoper ontvangen bedrag, indien hij als belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting kan worden aangemerkt, onder de deelnemingsvrijstelling valt. Bij de koper vindt de deelnemingsvrijstelling dan toepassing op het bedrag van het verkoopresultaat verminderd met het uit hoofde van de met evengenoemd recht corresponderende verplichting aan de verkoper doorbetaalde bedrag.

-3.5. Gelet op het vorenoverwogene heeft het Hof met juistheid geoordeeld dat het uit hoofde van de akte van aandelenoverdracht door belanghebbende betaalde bedrag niet ten laste van de winst kan worden gebracht."

3.5. De commentatoren gingen in op de verhouding met de schattingsjurisprudentie. De redactie van Vakstudienieuws tekende aan:

"Wat opvalt is de doortastendheid waarmee de Hoge Raad dit oordeel velt. Tot op heden immers werd voor situaties als de onderhavige (...) verondersteld dat de zogenoemde schattingsjurisprudentie, gewezen voor zogenoemde "earn out"-regelingen, van toepassing was. (...) De Hoge Raad echter heeft die schattingsjurisprudentie helemaal niet nodig en baseert zich op de strekking van de deelnemingsvrijstelling. Daarbij verwijst de Hoge Raad expliciet naar het zogenoemde falcons-arrest (...). Waar het belang bij tot een deelneming behorende aandelen wordt opgesplitst, past de Hoge Raad bij alle belanghebbenden de deelnemingsvrijstelling toe. Tot op heden werd er doorgaans van uit gegaan dat die lijn met name was bedoeld voor opties op aandelen. (...) Nu blijkt echter dat de Hoge Raad de voornoemde lijn uit het falcons-arrest ook hanteert voor overdrachten van aandelen tegen een prijs die op grond van de overeenkomst later nog kan worden aangepast of aangevuld. Toch is de vraag of we dat laatste nu niet té ruim formuleren. Onderdeel 3.4.2 van de onderhavige uitspraak van de Hoge Raad zou daarvoor de kapstok moeten zijn. Mogen we er nu vanuit gaan dat dezelfde redenering geldt, indien een deelneming tegen een winstrecht wordt verkocht? Is dat ook een overdracht waarbij het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel is opgesplitst volgens de Hoge Raad? We veronderstellen van wel, maar onomwonden staat het er niet. En gesteld zou kunnen worden dat de afspraak, dat een eventuele doorverkoopwinst op een deelneming wordt verdeeld tussen twee partijen, toch iets anders is dan een verkoop tegen een winstafhankelijke en geleidelijk uit te betalen prijs. De Hoge Raad had hier wat ons betreft stelliger mogen zijn over de manier waarop hij nu naar schattings- en balansgarantiejurisprudentie kijkt. De advocaat-generaal heeft de relatie daarmee toch duidelijk genoeg gelegd, lijkt ons.

Het belang van dit arrest overigens is beperkt tot gevallen die spelen vóór 2002. Met ingang van die datum is immers via de tweede volzin van art. 13, eerste lid, Wet VPB 1969 de schattingsjurisprudentie de facto afgeschaft. (...) Als we de Hoge Raad goed begrijpen is die wetswijziging in elk geval voor een situatie als de onderhavige bij nader inzien overbodig geweest."

Albert betoogde in NTFR:

"4. De Hoge Raad heeft volgens mij - ik speculeer wederom - voor dezelfde benadering als Hof Amsterdam gekozen, namelijk: ga eerst na wat een redelijke uitkomst is en zoek daar vervolgens een motivering bij. De motivering die de Hoge Raad geeft om tot dezelfde uitkomst als Hof Amsterdam te komen (een vrijgesteld deelnemingsvoordeel van f 275 mln), wordt gevonden in het Falcons-arrest (NTFR 2002/1813, met commentaar van Ligthart). Waar de advocaat-generaal vooral verschillen met het Falcons-arrest zag (onderdeel 4.8 van de conclusie), concentreert de Hoge Raad zich op de overeenkomst. De overeenkomst is dat het belang bij een aandeel dat tot een deelneming behoort, wordt opgesplitst (r.o. 3.4.1). Bij zo'n opsplitsing wordt de deelnemingsvrijstelling toegepast bij beide belanghebbenden bij het aandeel. In het onderhavige arrest is het belang bij de deelneming opgesplitst in een belang dat bij belanghebbende berust en in een belang van B. (...)

5. Het onderhavige arrest staat op enigszins gespannen voet met de schattingsjurisprudentie. Relevant lijkt mij dat niet. De wetgever heeft de schattingsjurisprudentie immers met ingang van 1 januari 2002 buiten werking gesteld (...)."

De Vries annoteerde in BNB:

"-4. (...) de vraag opgekomen of de Hoge Raad hiermee de facto is teruggekomen op zijn earn-outjurisprudentie. Weliswaar heeft deze rechtspraak betrekking op situaties waarin de verkoper van de deelneming op enigerlei wijze een belang blijft houden bij de ondernemingsuitoefening van de verkochte vennootschap (veelal via een winst- of omzetrecht) en is dus geen sprake van een directe koppeling met de waardeontwikkeling van de vervreemde aandelen, maar in indirecte zin bestaat er natuurlijk wel vaak een verband tussen de gevestigde aanspraak en bedoelde waardeontwikkeling. Zou de door de Hoge Raad in deze casus zo hoog geschatte strekking van de deelnemingsvrijstelling in de earn-outarresten niet eveneens hebben moeten meebrengen dat de bedragen die meer of minder worden ontvangen casu quo worden betaald vergeleken met de geschatte bedragen op het tijdstip van de vervreemding, onder het bereik van de deelnemingsvrijstelling vallen? De redenering van de advocaat-generaal in onderdeel 4.8 van zijn conclusie dat de Vereniging B geen economisch belang bij de aandelen heeft maar (slechts) een economisch belang bij een eventuele verkoop van de deelneming in het geval van een waardestijging binnen een bepaalde periode en om die reden, als zij belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting zou zijn geweest, niet in aanmerking komt voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling, wordt door de Hoge Raad in elk geval niet onderschreven.

(...)

- 8. (...)

Hoewel ik de niet-aftrekbaarheid van de door belanghebbende verrichte betaling qua uitkomst alleszins redelijk vind, blijkt uit het vorenstaande dat ik aarzeling heb over de (wijze van) fiscale rechtsvinding. Had een min of meer analoge toepassing van de earn-outjurisprudentie niet meer voor de hand gelegen, ook indien die toepassing er in zou hebben geresulteerd dat belanghebbende een deel van de betaling ten laste van haar winst had kunnen brengen? De kern van deze jurisprudentie is dat voordelen die samenhangen met feiten en omstandigheden die zich na de vervreemding van een deelneming voordoen, voor het vervreemdende lichaam onvoldoende verband houden met de deelneming. Geldt deze kern niet a fortiori voor een geval als het onderhavige, waarin de nabetaling niet alleen (mede) afhankelijk is van de `performance' van de verkochte deelneming gedurende een bepaalde periode maar tevens van een beslissing na de eerste vervreemding, te weten het doorverkopen van deze deelneming?

-10. Ter completering van het fiscale beeld is het zuiver in het kader van de afsluiting van deze noot de volgende relativerende kanttekeningen bij mijn kritiek te plaatsen:

(...)

- De beslissing van de Hoge Raad leidt tot een sluitend systeem.

- Het is geen nieuw fiscaal fenomeen dat een subject dat een bepaalde status verliest, desondanks nabetalingen geniet die onder het oorspronkelijke regime casu quo de oorspronkelijke bron moeten worden gerangschikt. Een ondernemer die onder de Wet IB 1964 zijn onderneming tegen een winstrecht overdroeg, genoot de betalingen uit hoofde van het winstrecht als nagekomen bedrijfsbaten hoewel deze winstrechtgenieter niet langer als ondernemer kon worden beschouwd. Vergelijk HR 18 april 1990, nr. 26 016, BNB 1990/236 met noot van G. Slot.

- De earn-outjurisprudentie is in situaties als de onderhavige moeilijker toepasbaar dan in `reguliere' earn-outgevallen, aangezien voor de (eerste) verkoper ten tijde van de vervreemding niet of nauwelijks is in te schatten of de koper van de deelneming in de toekomst tot vervreemding van de verworven deelneming zal overgaan."

3.6. Het Netwerkorganisatie-arrest is voorts aanleiding geweest tot een meningsverschil in het Weekblad Fiscaal Recht. Bouwman en Van Ede(27) meenden dat het arrest de schattingsjurisprudentie opzij heeft gezet:

"De uitkomst van dit arrest is naar ons oordeel verrassend en maakt duidelijk dat de Hoge Raad het bereik van de deelnemingsvrijstelling een stuk ruimer ziet dan tot nu toe werd aangenomen. (...) De oude balansgarantie- en schattingsjurisprudentie van de Hoge Raad wordt met dit arrest expliciet opzij gezet."

Zij meenden dat nog wel een aantal vragen open stond, waaronder:

"1. Wat dient onder een afgesplitst belang van een aandeel in een deelneming te worden begrepen? Vallen naast earn-outrechten en -verplichtingen ook andere rechten, zoals bijvoorbeeld een separaat verhandeld dividendrecht, hieronder? Ons inziens wel, aangezien het niet relevant lijkt te zijn op welke wijze de vergoeding voor rechten wordt bepaald, maar veeleer het feit dat de rechten zijn ontstaan als een afgesplitst belang. Dit zou betekenen dat niet zozeer de aard van, als wel de oorsprong van een recht of verplichting bepalend is voor de vraag of het onder de deelnemingsvrijstelling valt."

3.7. Lohuis(28) bestreed de opvatting van Bouwman en Van Ede dat u 'om' zou zijn gegaan. Hij benadrukt dat de feiten in de schattingsjurisprudentie anders waren dan in het Netwerkorganisatie-arrest:

"In al deze tot nu toe door de Hoge Raad gewezen arresten [Lohuis verwijst naar HR BNB 1993/80, HR BNB 2001/139 en HR BNB 2000/226; PJW] was de waardeontwikkeling van het bij verkoop overeengekomen recht afhankelijk van de in de toekomst te behalen winst of het bruto-inkomen van de verkochte (of gekochte) vennootschap. Van enig direct verband met de waardeontwikkeling van de deelneming is in al deze arresten geen sprake. Ook indien de waarde van de deelneming als zodanig zou kelderen, bijvoorbeeld door verwachte toekomstige ontwikkelingen in de sector waarin de vennootschap actief is, kan op grond van de earn-out best nog een betaling volgen indien in de voor de earn-outrelevante jaren nog winsten worden gegenereerd. (...)

2.3. Relevantie van het feitelijke verschil

(...)

Ik meen (...) dat er (...) sprake is van een relevant feitelijk verschil. Immers, de beslechte casus betreffen de toepassing van de deelnemingsvrijstelling, op grond waarvan voordelen uit deelneming vrij te stellen zijn. De voordelen uit deelneming bestaan uit de waardeontwikkeling in positieve en negatieve zin van tot een deelneming behorende aandelen, alsmede uit de dividenden op deze aandelen. De winsten of verliezen die de vennootschap - waarin de aandelen worden gehouden - behaalt, zijn geen object van de deelnemingsvrijstelling. Zoals hiervoor al betoogd, is er ook geen noodzakelijk verband tussen door de vennootschap behaalde resultaten enerzijds en de waardeontwikkeling van de aandelen of de uitgekeerde dividenden anderzijds.

In het arrest van 14 oktober 2005 was er sprake van een overeenkomst tussen twee partijen met als onderwerp een deel van de waardeontwikkeling van de aandelen die tot een deelneming behoren. Het object van de overeenkomst kwam dus volledig overeen met het object van de deelnemingsvrijstelling, althans was een te becijferen deel daarvan. In de woorden van het arrest van de Hoge Raad is er dan inderdaad sprake van "het opsplitsen van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel". (...)

Daarentegen was in de earn-outjurisprudentie steeds sprake van een overeenkomst met als onderwerp de winstontwikkeling van de onderneming van de verkochte vennootschap. Het object van de overeenkomst kwam daarbij dus niet overeen met het object van de deelnemingsvrijstelling. Van "het opsplitsen van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel" was daar dan ook geen sprake. Toepassing van de FALCONS-doctrine, ware deze destijds al in de hoofden van de raadsheren aanwezig, is bij earn-outs dan ook echt een stap verder dan in de casus die tot het arrest van 14 oktober 2005 leidde.

Ten slotte zij nog opgemerkt, dat de Hoge Raad reeds in 1993 in zijn eerste earn-outarrest het hiervoor omschreven onderscheid lijkt te willen maken. Immers, reeds in dat arrest geeft de Hoge Raad een rechtsregel voor rechten op toekomstige uitkeringen "waarvan het totale bedrag weliswaar onzeker is, doch niet afhangt van feiten of omstandigheden die rechtstreeks verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen" (cursivering: HL). Reeds in dat arrest wordt dus voor rechten die wél rechtstreeks verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen, zoals het geval was in de casus die leidde tot het arrest van 14 oktober 2005, een andere beslissing aangekondigd. En deze hebben we dan nu gekregen."

(...)

Na dit arrest zijn er mijns inziens drie naast elkaar bestaande jurisprudentiële vormen van rechten die van een deelneming afgeleid zijn.

- Rechten die niet rechtstreeks samenhangen met de waarde of waardeontwikkeling van de deelneming (earn-outachtige rechten): deze passeren na het ontstaan de poort van de deelnemingsvrijstelling en bevinden zich buiten de sfeer van deze vrijstelling;

- Rechten die wel rechtstreeks samenhangen met de waarde van de deelneming op het moment van de verkoop (balansgarantieachtige rechten): deze bevinden zich binnen de sfeer van de deelnemingsvrijstelling als afwikkeling van het voorheen bestaande aandeelhouderschap;

- Rechten die rechtstreeks samenhangen met de waarde ontwikkeling van de deelneming (FALCONS- of 14 oktober 2005-achtige rechten): deze bevinden zich onder bepaalde voorwaarden ook binnen de sfeer van de deelnemingsvrijstelling, indien er sprake is van een opsplitsing van het belang bij tot een deelneming behorende aandelen, de FALCONS-doctrine."

3.8. Janssen daarentegen lijkt het met Bouwman en Van Ede eens te zijn:(29)

"4.2. Earn-outrechten en -verplichtingen zijn ook een FALCONS-belang

In het arrest van 14 oktober 2005 (BNB 2006/7) lijkt de jarenlange jurisprudentie over earn-outbepalingen opzij te worden gezet. Het arrest is reeds uitvoerig besproken door Bouwman en Van Ede in het Weekblad, en geeft aan dat het toepassingsbereik van de deelnemingsvrijstelling ruimer is dan de Hoge Raad tot voor kort voorstond. Het FALCONS-arrest handelde over het "voor-portaal" van het aandeelhouderschap. Nu wordt eveneens het "na-portaal" van het aandeelhouderschap onder het bereik van de vrijstelling gebracht."

3.9. Ook Egelie vermoedt dat de schattingsjurisprudentie door HR BNB 2006/7 is achterhaald, maar wacht bevestiging daarvan in uw jurisprudentie af.(30) Martens laat de kwestie in het midden: de schattingsjurisurdentie is mogelijk achterhaald door HR BNB 2006/7, maar mogelijk ook niet.(31)

3.10. De feitenrechters hebben in deze kwestie inmiddels een standpunt moeten bepalen. Het Hof Arnhem(32) achtte de schattingsjurisprudentie niet achterhaald door de Falconsjurisprudentie, noch door het Netwerkorganisatie-arrest HR BNB 2006/7 (door het Hof genoemd "antispeculatiearrest"):

"(...) In het "falconarrest" en het "antispeculatiearrest" bestond er een rechtstreeks verband tussen de rechten (de falcons respectievelijk het recht op een deel van het verkoopresultaat bij doorverkoop van de aandelen) en de waarde van de onderliggende, respectievelijk vervreemde aandelen. Deze arresten zien derhalve op het opsplitsen van een belang (aandeelhoudersrechten) bij een tot een deelneming behorend aandeel, terwijl de schattingsjurisprudentie ziet op het belang bij een vordering op de koper waarvan de omvang afhankelijk is van het resultaat van de deelneming."

Ook de Rechtbanken Arnhem(33) en Breda,(34) en het Hof Den Bosch(35) gaan er (kennelijk) van uit dat de schattingsjurisprudentie niet achterhaald is.(36) De positie van Rechtbank Haarlem is onduidelijk. Er is een uitspraak waarin zij verwijst naar de schattingsjurisprudentie,(37) maar in een eerdere uitspraak(38) achtte zij de schattingsjurisprudentie 'andersluidend' dan HR BNB 2006/7:

"4.3. Door (...) de in 1999 overeengekomen verkoopprijs afhankelijk te maken van de na het tijdstip van de overdracht te realiseren resultaten van de deelneming, heeft eiseres een belang behouden in de door haar aan K1 verkochte deelneming. Alsdan strookt het met de strekking van artikel 13 Wet VPB 1969 (Hoge Raad 14 oktober 2005, nr. 41275, V-N 2005/51.16) om de door eiseres in 2003 betaalde vergoeding (...) niet ten laste van het fiscale resultaat te brengen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat belang. Dat in dezen, anders dan bij bedoelde uitspraak van de Hoge Raad, geen sprake is van een doorverkoop van de deelneming aan een derde partij, met verplichting tot nabetaling door koopster, maar van een eventuele terugbetalingsverplichting voor verkoopster, die afhankelijk is gesteld van de toekomstige resultaten van de deelneming, doet hier niet aan af nu verkoopster in beide gevallen een belang heeft behouden in de door haar vervreemde deelneming.

4.4. De verwijzing van gemachtigde naar de eerdere earn out jurisprudentie van de Hoge Raad (...) treft geen doel gelet op de meer recente en andersluidende uitspraak van de Hoge Raad van 14 oktober 2005."

4.10. Steun voor deze beperkende interpretatie kan zelfs in de schattingsjurisprudentie zelf gevonden worden, nl. in het in 1.1 geciteerde oerarrest HR BNB 1993/180, waarin u spreekt van

"een recht op toekomstige uitkeringen waarvan het totale bedrag weliswaar onzeker is, doch niet afhangt van feiten of omstandigheden die rechtstreeks verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen".

De waarde van de voorwaardelijke nabetalingsvordering in het Netwerkorganisatie-arrest hing immers wél rechtstreeks samen met de waarde van de vervreemde deelneming. Die steun raken wij echter weer kwijt in het in 1.2 geciteerde arrest HR BNB 1996/365, waarin u spreekt van (r.o. 3.2):

"feiten en omstandigheden, die rechtstreeks verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen ten tijde van de vervreemding" (curs. PJW).

De geciteerde overweging geeft weliswaar het oordeel van het hof weer, maar u achtte 's hofs oordeel juist én van de goede gronden voorzien. Bovendien betrof het laatste geciteerde arrest een verkoper die juist wél een belang had waarvan het beloop afhing van het waardeverloop van de verkochte aandelen (niet van de winst of de omzet), en toch paste u uw schattingsjurisprudentie toe.

1 HR 3 maart 1993, nr. 28.598, LJN ZC5271, BNB 1993/180, met noot Slot.

2 HR 6 maart 1996, nr. 30.093, LJN AA1809, na conclusie Van Soest, BNB 1996/365, met noot Daniels.

3 HR 19 april 2000, nr. 35.347, LJN AA5549, BNB 2000/226, met noot De Vries.

4 HR 28 april 1999, nr. 33.221, LJN AA2748, na conclusie Van Soest, BNB 1999/327, met noot Aardema.

5 HR 30 juni 1999, nr. 33.996, LJN AA2810, na conclusie Van Soest, BNB 2001/139, met noot Daniels.

6 J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling, FM nr. 20, Deventer: Kluwer, 2008, p. 84.

7 Originele voetnoot: "We kennen toch ook nagekomen bedrijfsbaten en -lasten en nagekomen vaste-inrichtingsresultaten."

8 HR 12 juli 2002, nr. 37.136, LJN AE5223, BNB 2003/61, met noot Aardema.

9 HR 25 juni 2004, nr. 39.888, LJN AP4382, BNB 2004/347, met noot Aardema. Zie daarover bijvoorbeeld W.F.E.M. Egelie en P.J.J.M. Peeters, Deelnemingsvrijstelling & balansgarantie, slotakkoord, WFR 2004/1660.

10 In vergelijkbare zin bijvoorbeeld Cursus Belastingrecht, deel Vennootschapsbelasting, onderdeel 2.4.4.E.I3, en W.F.E.M. Egelie en P.J.J.M. Peeters, Deelnemingsvrijstelling & balansgarantie, slotakkoord, WFR 2004/1660, onderdeel 3.

11 Zie voor enige vragen bijvoorbeeld Cursus Belastingrecht, deel Vennootschapsbelasting, onderdeel 2.4.4.E.I4.

12 HR 20 april 1988, nr. 24.533, LJN ZC3804, BNB 1988/232, met noot Slot.

13 De eerste zin is ingevoegd bij Wet van 14 december 2001, Stb. 641, art. IV(G)(1); inwerkingtreding 1 januari 2002 (art. VIII(1)). Bij Wet van 11 december 2002, Stb. 613, art. IV(C)(1) (inwerkingtreding 1 januari 2003, maar wel terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2002 (art. XVII(1) en (13)) is de eerste zin gewijzigd en is de tweede zin ingevoegd (na aanpassing bij nota van wijziging (Kamerstukken II, 2002-2003, 28 487, nr. 8 (NvW), p. 5 en 13)).

14 Wet werken aan winst (Wet van 30 november 2006, Stb. 631), art. II(N); inwerkingtreding 1 januari 2007 (art. XIII(1)). Kamerstukken II, 2005-2006, 30 572, nr. 3 (MvT), p. 56.

15 Kamerstukken II, 2001-2002, 28 034, nr. 3 (MvT), p. 29 (zie in vergelijkbare zin p. 12). Vergelijk daarnaast Kamerstukken II, 2001-2002, 28 487, nr. 3 (MvT), p. 40-41, en 2002-2003, 28 487, nr. 7 (NnavhV), p. 15 en nr. 8 (NvW), p. 13).

16 Wet van 14 december 2001, Stb. 641, art. VIII (6) en Wet van 11 december 2002, Stb. 613, art. XVII(13). Hoewel bij Wet werken aan winst (Wet van 30 november 2006, Stb. 631) niet uitdrukkelijk in eerbiediging c.q. continuering van dat overgangsrecht is voorzien, kan aangenomen worden dat dat wel de bedoeling is.

17 Zie bijvoorbeeld S.F.M. Niekel, Enkele onzekerheden rond de wettelijke earn-outregeling, WFR 2003/706.

18 Besluit van 28 april 2003, nr. CPP2003/940M, V-N 2003/24.13 en Besluit van 8 oktober 2002, nr. CPP2002/2313M, V-N 2002/51.19; zie eerder Besluit van 8 maart 2002, nr. CPP2002/265, V-N 2002/16.11.

19 HR 22 november 2002, nr. 36.272, LJN AD8488, na conclusie Wattel, BNB 2003/34, met noot De Vries.

20 HR 22 april 2005, nr. 40.562, LJN AT4491, BNB 2005/254, met noot Juch.

21 HR 12 oktober 2007, nr. 43.643, LJN BB5353, BNB 2008/6, met noot Lubbers.

22 Vergelijk C.B. Bavinck, De conversiewinst en de deelnemingsvrijstelling. Van BNB 1982/72 tot HR 12 oktober 2007, nr. 43 643, WFR 2008/82, en Lubbers in onderdeel 3.3.4. van zijn annotatie in BNB 2008/6, alsmede (voorafgaande aan HR BNB 2008/6) J.J.M. Janssen, Het uitdijende FALCONS-universum, WFR 2006/344, onderdeel 4.1; in andere zin (voorafgaande aan HR BNB 2008/6) H. Lohuis, Uit de bocht of (te) kort door de bocht?, WFR 2006/318, paragraaf 4.1.

23 HR 29 december 1954, nr. 12.040, LJN AY2377, BNB 1955/50, met noot van Hellema.

24 Bevestigend bijvoorbeeld Martens in FED 2006/22, onderdeel 8, Albert in NTFR 2005/1363, en J.J.M. Janssen, Het uitdijende FALCONS-universum, WFR 2006/344, onderdeel 4.2, en ontkennend bijvoorbeeld S.M.H. Janssen en A. Rozendal, Is het vruchtgebruikarrest achterhaald, WFR 2009/779.

25 HR 14 oktober 2005, nr. 41.275, LJN AU0841, na conclusie Wattel, BNB 2006/7, met noot De Vries, FED 2006/22, met aantekening Martens, NTFR 2005/1363, met commentaar Albert, V-N 2005/51.16, met aantekening redactie.

26 Conclusie van 7 juni 2005, nr. 41 275, LJN AV2792, V-N 2005/51.15.

27 E.A. Bouwman en A.C. van Ede, Een deelnemingsvrijstelling aangescherpt: is de Hoge Raad door de bocht of uit de bocht? Een nadere beschouwing van HR 14 oktober 2005, nr. 41.275, WFR 2006/43.

28 H. Lohuis, Uit de bocht of (te) kort door de bocht? WFR 2006/318, met naschrift Bouwman en Van Ede. Van Es valt Lohuis bij in een commentaar bij Hof Arnhem 3 december 2008, nr. 07/00220, NTFR 2009/32.

29 J.J.M. Janssen, Het uitdijende FALCONS-universum, WFR 2006/344.

30 Commentaar bij Rechtbank Breda 31 augustus 2007, nr. Awb 06/00518, LJN BB4494, NTFR 2007/1699. Zie voorts zijn commentaar bij Rechtbank Breda 4 januari 2007, nr. Awb 05/1802, LJN AZ8005, NTFR 2007/634, Rechtbank Haarlem 16 mei 2007, nrs. Awb 06/4445 en 06/4446, LJN BB0601, NTFR 2007/1506, en Rechtbank Arnhem 3 april 2007, nr. Awb 06/2571, LJN BA7383, NTFR 2007/1161.

31 W.C.M. Martens, De deelnemingsvrijstelling in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, FED fiscale brochures, Deventer: Kluwer, 2008, p. 127-128.

32 Hof Arnhem 3 december 2008, nr. 07/00220, LJN BG7509, NTFR 2009/32, met commentaar Van Es, r.o. 4.1.

33 Rechtbank Arnhem 3 april 2007, nr. Awb 06/2571, LJN BA7383, NTFR 2007/1161, met commentaar Egelie.

34 Rechtbank Breda 7 juni 2007, nr. Awb 06/2296, LJN BA8407, V-N 2007/46.2.3, NTFR 2007/1505, met commentaar Egelie, r.o. 4.6.

35 Hof Den Bosch 3 oktober 2008, nr. 07/00337, LJN BG9634, V-N 2009/14.1.3, NTFR 2009/166, r.o. 4.1.

36 De positie van de Rechtbank Breda is echter onduidelijk omdat zij ook een uitspraak heeft gedaan die het tegendeel suggereert (Rechtbank Breda 4 januari 2007, nr. Awb 05/1802, LJN AZ8005, V-N 2007/30.11, met aantekening redactie, NTFR 2007/634, met commentaar Egelie), echter zonder te verwijzen naar de schattingsjurisprudentie, het Falconsarrest of HR BNB 2006/7. Bovendien heeft zij nog een andere uitspraak gedaan (Rechtbank Breda 31 augustus 2007, nr. Awb 06/00518, LJN BB4494, V-N 2008/6.13, met aantekening redactie, NTFR 2007/1699, met commentaar Egelie), waarin zij in een overweging ten overvloede met verwijzing naar HR BNB 2006/7 de deelnemingsvrijstelling van toepassing achtte op de afboeking van een earn-outachtige vordering.

37 Rechtbank Haarlem 2 juli 2007, nr. Awb 06/02276, LJN BA9418, V-N 2007/53.17, met aantekening redactie, NTFR 2007/1504, met commentaar Egelie, r.o. 4.4 en 4.8.

38 Rechtbank Haarlem 16 mei 2007, nrs. Awb 06/4445 en 06/4446, LJN BB0601, V-N 2008/2.25, met aantekening redactie, NTFR 2007/1506, met commentaar Egelie.

39 Hof Amsterdam 18 juni 2009, nr. 07/00950, LJN BI9911, NTFR 2009/1541, met commentaar Egelie.

40 Zie de genoemde uitspraak van het Hof Amsterdam van 18 juni 2009, nr. 07/00950, LJN BI9911, NTFR 2009/1541, met commentaar Egelie. Tegen deze uitspraak is door de belanghebbende pro forma cassatieberoep ingesteld (uw rolnr. 09/03024).