NTFR 2005/1581 - Fair play
Aflevering 48, gepubliceerd op 01-12-2005 geschreven door dr. E.B. PechlerDe belastingplichtige die niet meewerkt aan een vordering van de inspecteur om, met het oog op de ‘eigen‘ belastingheffing, informatie of inzage in stukken te verstrekken, riskeert omkering van de bewijslast. Dit weinig aanlokkelijke vooruitzicht is voor de betrokkene vaak genoeg om ook in twijfelgevallen aan die vordering te voldoen. De vraag of inzage moet worden verleend in een ‘gegevensdrager‘ speelt met name bij (van derden afkomstige) stukken die zowel fiscaal relevante feiten als een fiscale analyse en/of een fiscaal advies bevatten. Hierover heeft de Hoge Raad onlangs meer duidelijkheid verschaft. HR 23 september 2005, nrs. 38.809 en 38.810, NTFR 2005/1232–1233, V–N 2005/46.5 (nr. 38.810). Van due diligence–rapporten – en in het algemeen van rapporten en andere geschriften van derden – zegt de Hoge Raad dat zij niet ter inzage hoeven te worden verstrekt ‘voorzover zij ten doel hebben de fiscale positie van de belastingplichtige te belichten of hem daaromtrent te adviseren‘. Dit omvat ook de fiscaal relevante feiten waarop het advies berust. Deze feiten hoeven dus niet te worden afgesplitst van het advies dat op die feiten is gebaseerd. Voorzover die geschriften een ander doel hebben dan, kort gezegd, fiscale advisering, moeten zij wel ter inzage worden verstrekt. Hoewel er nog allerlei haken en ogen zijn (waarop ik hier niet inga) Wie bepaalt bijvoorbeeld in eerste instantie of het om fiscale advisering gaat of niet en wie maakt in eerste instantie de eventueel noodzakelijke splitsing tussen het adviesdeel en het niet–adviesdeel? Als een stuk ten onrechte als een fiscaal advies blijkt te zijn aangemerkt, leidt dit dan (onmiddellijk) tot omkering van de bewijslast? En geldt eventuele omkering van de bewijslast ook voor die elementen van de aanslag die ‘los staan‘ van het bewuste stuk? Zie de conclusie en de bijlage bij de conclusie van A–G Wattel voor HR 23 september 2005, nrs. 38.809 en 38.810. , is de door de Hoge Raad gekozen oplossing bruikbaar. Voorop staat het karakter of het doel van het stuk: gaat het om fiscale advisering of niet. Zo ja, dan hoeft geen inzage te worden verstrekt. Zo nee, dan moet dat wel.