NTFR 2013/283 - Na verwijzing: gemeentelijke constructie met schoolgebouw vormt geen misbruik van recht
ECLI:NL:GHARN:2012:BY8173, datum uitspraak 11-12-2012, publicatiedatum 11-01-2013
Aflevering 6, gepubliceerd op 07-02-2013 met annotatie van mr. P.F. ZijlstraEen gemeente heeft op haar grond een schoolgebouw doen bouwen voor € 11,3 miljoen. De omzetbelasting ter zake van deze bouw is in aftrek gebracht. De gemeente heeft het schoolgebouw voor € 2,8 miljoen (inclusief btw) verkocht en geleverd aan een stichting die verschillende scholen beheert. De inspecteur heeft betoogd dat de gemeente ten onrechte de omzetbelasting in aftrek heeft gebracht nu zich geen levering aan de stichting heeft voorgedaan. Hof Den Bosch (18 september 2009, nr. 08/00368, NTFR 2010/48) heeft dit betoog onderschreven. De rechtsverhouding tussen de gemeente en de stichting wordt mede bepaald door de Wet op het voortgezet onderwijs (WVO). Naar het oordeel van de Hoge Raad (17 februari 2012, nr. 09/04280, NTFR 2012/501) plaatst de WVO het bevoegd gezag (het schoolbestuur/de stichting) in de positie van juridische eigenaar, met volledige beschikkingsmacht tijdens de bezitsduur en met het volle economische belang van de exploitatie. Daaraan doet de zogenoemde terugkoopoptie niet af, aangezien deze optie voor de stichting geen onbevoegdheid tot vervreemding meebrengt of voor de gemeente een bevoegdheid om de eigendom aan zich te trekken. De overdracht van het schoolgebouw wordt derhalve aangemerkt als een levering. De Hoge Raad heeft de hofuitspraak vernietigd en de zaak verwezen naar Hof Arnhem. Volgens dit verwijzingshof kan de nieuwe stelling van de inspecteur dat geen sprake is van een economische activiteit in de verwijzingsprocedure niet worden behandeld. De verkoop en overdracht vormen volgens het hof geen misbruik van recht. Voorts acht het hof de inspecteur er niet in geslaagd grove schuld (met betrekking tot het niet tijdig voldoen van de omzetbelasting) aan de zijde van belanghebbende aannemelijk te maken. Een eventuele grove schuld van de werknemer van belanghebbende kan niet aan belanghebbende worden toegerekend, aldus het hof.