NTFR 2016/2254 - De fiscale gevolgen van het niet doorgaan van de voorgenomen oprichting van een bv
Aflevering 37, gepubliceerd op 15-09-2016 geschreven door prof. dr. P.H.J. EssersIn de literatuur wordt er verschillend gedacht over de vraag welke fiscale gevolgen optreden indien na een langjarige voorperiode komt vast te staan dat het voornemen om een nieuwe bv op te richten uiteindelijk toch niet tot resultaat leidt en de bv civielrechtelijk dus niet tot stand komt. In HR 27 augustus 1986, nr. 23.490, BNB 1987/2 heeft de Hoge Raad een meerjarige voorperiode in beginsel toegestaan. De bv i.o. kan alleen zelfstandig belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting indien zij kan worden aangemerkt als een burgerlijke maatschap op aandelen, maar dit is alleen mogelijk indien komt vast te staan dat de oprichters het tot stand komen van een dergelijke burgerlijke maatschap op aandelen ook daadwerkelijk hebben gewild (zie HR 21 februari 1973, nr. 16.995, BNB 1973/107). De oprichters worden in de voorperiode niet meer als IB-ondernemers aangemerkt omdat voor hun rekening en risico de voormalige IB-onderneming niet meer wordt gedreven. De in de voorperiode behaalde winst wordt als winst gezien van de bv op de eerste dag na haar oprichting (HR 28 mei 1952, B.9227). Dit roept de vraag op welke gevolgen optreden als komt vast te staan dat de oprichting van de bv ondanks de stellige voornemens van de oprichter(s) aan het begin van en tijdens de voorperiode, toch niet doorgaat. In de Cursus Belastingrecht is Doornebal tot en met 2015 de bewerker geweest van het onderdeel dat ziet op de ‘Inbreng van een onderneming in een bv’ (IB.3.2.33). In onderdeel IB.3.2.33.C.b4 stelt hij zich op het standpunt dat in een dergelijk geval het bestaan van de voorovereenkomst achteraf moet worden genegeerd, zodat de inbrengende ondernemer wordt geacht onveranderd zijn onderneming te hebben voortgezet. Met die stelling ben ik het oneens. Dat zal ik in het vervolg van deze opinie proberen duidelijk te maken.