NTFR 2021/1550 - In aftrek gebrachte voorbelasting ter zake van bond-broking-activiteiten terecht nageheven (art. 81.1 Wet RO)
ECLI:NL:HR:2021:711, datum uitspraak 07-05-2021, publicatiedatum 07-05-2021
Aflevering 19, gepubliceerd op 13-05-2021 Belanghebbende verricht activiteiten op de geld- en kapitaalmarkt, waaronder bond-broking-activiteiten. Belanghebbende treedt in dezen op als effectenmakelaar. Zij brengt professionele partijen bij elkaar op de zogenoemde ‘over the counter’-markt (‘OTC-markt’). Belanghebbende brengt aan- en verkopers van niet-beursgenoteerde obligaties bij elkaar. Zij legt en onderhoudt contact met dergelijke professionele partijen. Het verschil tussen de laat- en biedprijs – de zogenoemde spread – komt toe aan belanghebbende. De uiteindelijke transactie vindt plaats door tussenkomst van een zogenoemde Central Counter Party (CCP). In dit geval is dat een bank in de Verenigde Staten op basis van een door belanghebbende en de bank in 2010 gesloten overeenkomst. De bank treedt op als CCP en zorgt voor clearing en settlement van de transacties. In deze positie treedt de bank op als koper voor verkoper en als verkoper voor koper. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende bond-broking-diensten verricht, maar dat de bank niet de afnemer is van deze financiële prestaties. De afnemers zijn volgens de inspecteur de professionele partijen die door tussenkomst van belanghebbende en de bank transacties met elkaar aangaan. Belanghebbende zou daarom slechts recht op aftrek van voorbelasting hebben voor zover deze cliënten buiten de EU zijn gevestigd. Tussen partijen is in geschil of terecht naheffingsaanslagen omzetbelasting zijn opgelegd. In de kern is in geschil of belanghebbende prestaties verricht aan de bank, gevestigd te New York. Gelet op de met de bank gesloten overeenkomst kan geen prestatie worden onderkend die belanghebbende jegens de bank verricht, met name niet nu het aanbrengen van een nieuwe aan- of verkoper belanghebbende geld kost. In het geval sprake zou zijn van een prestatie van belanghebbende aan de bank als agent ligt het voor de hand dat belanghebbende daarvoor juist een vergoeding zou ontvangen, hetgeen niet het geval is. De inspecteur heeft aannemelijk gemaakt dat belanghebbende de spread niet ontvangt omdat zij, als vertegenwoordiger van de bank, de koper en verkoper bij elkaar zoekt, maar dat zij, gelijk de rechtbank heeft geoordeeld, autonoom en voor eigen rekening en niet als vertegenwoordiger van de bank of een andere nader te noemen meester optreedt. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat, niettegenstaande al hetgeen schriftelijk is vastgelegd, sprake is van een prestatie aan de bank. Het hof (Hof Den Haag 14 mei 2019, nrs. 18/00999 t/m 18/01002, NTFR 2019/2086) komt tot de conclusie dat de ontvangen betalingen van de bank niet zijn aan te merken als vergoedingen voor prestaties aan de bank. Het is aan belanghebbende om aannemelijk te maken dat en voor welk bedrag zij recht heeft op de aftrek van voorbelasting. De inspecteur heeft bij het vaststellen van de naheffingsaanslagen geschat dat 30% van de door belanghebbende vermelde bond-broking-omzet in aanmerking kan worden genomen als omzet afkomstig van een non-EU-afnemer in de teller voor het berekenen van de pro-rata-aftrek. Het hof acht de schatting van de inspecteur redelijk. Belanghebbende heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld tijdens het boekenonderzoek, in de bezwaarfase en ook niet in beroep en hoger beroep gegevens overgelegd op grond waarvan een hoger percentage aannemelijk is.