Aflevering 31

Gepubliceerd op 2 augustus 2012

NTFR 2012/1867 - Art. 13l Wet VPB 1969; onnodig haastwerk

Aflevering 31, gepubliceerd op 02-08-2012 geschreven door mr. S. Wolvers
Op 10 juli 2012 heeft de Eerste Kamer ingestemd met de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013. Een belangrijk onderdeel van de Wet uitwerking fiscale maatregelen Begrotingsakkoord 2013 is de invoering van art. 13l Wet VPB 1969, dat de aftrek van rente op de financiering van deelnemingen aan banden legt. Hoewel de invoering van art. 13l Wet VPB 1969 – de zoveelste lap op het lelijke lappendeken van maatregelen in verband met renteaftrek in de Wet VPB 1969 – is te betreuren, was dichten van het Bosal-gat onvermijdelijk. Bij de wijze waarop de bepaling is ingevoerd, heb ik echter mijn bedenkingen.

NTFR 2012/1868 - Onzakelijke lening; geen afwaardering ten laste van de fiscale winst mogelijk

ECLI:NL:GHAMS:2012:BW8789, datum uitspraak 14-06-2012, publicatiedatum 20-06-2012
Aflevering 31, gepubliceerd op 02-08-2012 met annotatie van drs. N.M. Ligthart
In 2004 en 2005 heeft een 100% dochter van belanghebbende leningen verstrekt ten bedrage van € 864.137 aan een door belanghebbende opgerichte GmbH, waarin belanghebbende alle aandelen hield. Het rentepercentage bedraagt 5%, de overeenkomst eindigt op 31 augustus 2008 en er is geen aflossingsschema overeengekomen. In 2006 heeft belanghebbende deze vorderingen overgenomen. In geschil is in hoeverre afwaardering van deze geldleningen mogelijk is. Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een onzakelijke lening het niet relevant is of de lening is verstrekt aan een moeder (omhoog), dan wel aan een (klein)dochter (omlaag) of zustermaatschappij (opzij). In alle gevallen is de onzakelijke aanvaarding van het debiteurenrisico immers gebaseerd op de aandeelhoudersrelatie. Nu het eigen vermogen van de GmbH ten tijde van het verstrekken van de geldlening negatief was, de resultaten van de GmbH in de jaren 2003 en 2004 negatief waren, er geen zekerheden zijn gesteld en geen aflossingsschema is overeengekomen, acht het hof – alles in onderlinge samenhang bezien – het aannemelijk dat geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, te verstrekken. Belanghebbende heeft het debiteurenrisico op de lening aanvaard in het kader van haar aandeelhoudersrelatie, zodat ten aanzien van deze lening geen afwaardering ten laste van de fiscale winst kan plaatsvinden.

NTFR 2012/1869 - Australische shares zijn aandelen in de zin van Wet VPB 1969

ECLI:NL:GHAMS:2012:BW8340, datum uitspraak 07-06-2012, publicatiedatum 14-06-2012
Aflevering 31, gepubliceerd op 02-08-2012 met annotatie van mr. M. de Jonge
Belanghebbende neemt in 1997 een belang in het Australische A Ltd. In datzelfde jaar verstrekken de aandeelhouders in A Ltd. zogenoemde ‘shareholder loans’ naar rato van het aandelenbezit. De hierop ontvangen vergoeding wordt als rentebate tot de belastbare winst van belanghebbende gerekend. In 2004 vindt een financiële herstructurering plaats waarbij onder andere de shareholder loans worden afgelost en shares worden uitgegeven aan de aandeelhouders van A Ltd. naar rato van het aandelenbezit. In haar aangifte VPB voor het jaar 2004 merkt belanghebbende de op de shares ontvangen bate aan als deelnemingsdividend. Het hof is van oordeel dat de shares zijn aan te merken als ‘aandelen’. De shares zijn in voldoende mate vergelijkbaar met cumulatief preferente aandelen zoals die door Nederlandse nv’s en bv’s worden uitgegeven. De verschillen tussen de shares en cumulatief preferente aandelen zijn volgens het hof te gering om tot een andere kwalificatie te komen. Het hof stelt vervolgens vast dat het bezit van de shares voor belanghebbende behoort tot de ‘deelneming’ die zij in A Ltd. heeft, en dat het op de shares ontvangen dividend behoort tot de ‘voordelen uit hoofde van een deelneming’.

NTFR 2012/1871 - Loonkosten ten onrechte ten laste van winst eenmanszaak gebracht

ECLI:NL:GHARN:2012:BW9472, datum uitspraak 19-06-2012, publicatiedatum 27-06-2012
Aflevering 31, gepubliceerd op 02-08-2012 met annotatie van mr. H. Roerdink
Belanghebbende is directeur-(middellijk)grootaandeelhouder van een bv die een verzekeringsportefeuille exploiteert. In 2001 is belanghebbende een eenmanszaak begonnen. De activiteiten van de eenmanszaak bestaan uit het bieden van juridische dienstverlening bij schadeclaims. In de onderhavige jaren heeft de eenmanszaak aanzienlijke bedragen aan loonkosten ten laste van het resultaat gebracht (hoger dan de behaalde omzetten). De inspecteur heeft € 20.000 per jaar aan loonkosten als zakelijk aangemerkt. Volgens het hof is niet aannemelijk dat het restant van de loonkosten hun oorzaak vinden in de eenmanszaak. Het hof wijst er daarbij op dat de werknemers vóór 2001 voornamelijk werkten voor de bv en dat slechts een fractie van de gewerkte en uitbetaalde uren hebben geleid tot omzet bij de eenmanszaak. Volgens het hof zien de loonkosten in aanzienlijke mate op werkzaamheden verricht ten behoeve van de bv.

NTFR 2012/1872 - 'Standaardvoorwaarde' inzake verlies ab-claim voor buitenlandse belastingplichtige bij geruisloze inbreng is onverbindend

ECLI:NL:GHARN:2012:BW6260, datum uitspraak 08-05-2012, publicatiedatum 22-05-2012
Aflevering 31, gepubliceerd op 02-08-2012 met annotatie van mr. J.A.G. van Es
Belanghebbende woont in het buitenland. Zij heeft de door haar in Nederland gedreven onderneming geruisloos ingebracht in een bv. Omdat belanghebbende in het buitenland woonachtig is, is daarbij een extra standaardvoorwaarde gesteld. Deze voorwaarde komt erop neer dat de aanslag inkomstenbelasting wordt verhoogd met een bedrag ter zake van verlies van de aanmerkelijkbelangclaim. Hiervoor wordt echter uitstel van betaling verleend, zonder dat zekerheid behoeft te worden gesteld. Belanghebbende klaagt onder meer erover dat deze voorwaarde strijdig is met de Europese vestigingsvrijheid en met art. 24 Verdrag Nederland-Duitsland. Het hof zet uiteen dat de onderhavige voorwaarde voor buitenlandse belastingplichtigen bezwarender is dan de voorwaarden die aan binnenlandse belastingplichtigen plegen te worden gesteld. Hiervoor is geen objectieve en redelijke rechtvaardiging gegeven. Daarom is de voorwaarde niet verbindend, aldus het hof.

NTFR 2012/1873 - Voorkeursrecht bouwkavels behoort tot verplichte privévermogen

ECLI:NL:RBARN:2012:BW3734, datum uitspraak 26-04-2012, publicatiedatum 26-04-2012
Aflevering 31, gepubliceerd op 02-08-2012 met annotatie van dr. W. Bruins Slot
Belanghebbende en zijn echtgenote dreven in 1995 in maatschapsverband een agrarische onderneming. In maart 1995 is een deel van de gronden van de landbouwmaatschap verkocht aan een projectontwikkelaar voor een prijs van f 1.820.700. Daarnaast hebben belanghebbende en zijn echtgenote, voor het geval dat de verkochte grond zal worden aangewend voor woningbouw, een voorkeursrecht op vijf bouwkavels bedongen voor een prijs van f 125 per m². In 2007 hebben belanghebbende, zijn echtgenote en drie van hun kinderen gebruikgemaakt van het voorkeursrecht. De inspecteur heeft het verschil tussen de marktwaarde in 2007 (van € 200 per m²) en de in 1995 overeengekomen prijs (van f 125 per m²) tot de belaste winst uit onderneming van belanghebbende en zijn echtgenote gerekend. In geschil is of dat terecht is.

NTFR 2012/1874 - Geen onttrekking vanwege een tweede stoel in de cabine van de bestelauto

ECLI:NL:HR:2012:BX0920, datum uitspraak 13-07-2012, publicatiedatum 13-07-2012
Aflevering 31, gepubliceerd op 02-08-2012 met annotatie van mr. J. Rolleman
Belanghebbende was in het bezit van een bestelauto die hij in het kader van zijn onderneming gebruikte. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat art. 3.20, lid 1, Wet IB 2001 van toepassing is, aangezien de bestelauto aan belanghebbende ook voor privédoeleinden ter beschikking staat. Hof Arnhem heeft geoordeeld dat de aard en de inrichting van de bestelauto meebrengen dat de bestelauto uitsluitend of nagenoeg uitsluitend geschikt is voor het vervoer van goederen. Het hof heeft de door de inspecteur gecorrigeerde onttrekking vernietigd. De Hoge Raad sluit zich bij dit oordeel aan, omdat dit niet onbegrijpelijk is of onvoldoende is gemotiveerd. De aanwezigheid of het gebruik van een tweede stoel in de cabine is in zo’n geval niet relevant.

NTFR 2012/1875 - Belasten niet-gerealiseerde koerswinsten op 'Antilliaanse' beleggingsdochter toegestaan

ECLI:NL:GHARN:2012:BW7842, datum uitspraak 30-05-2012, publicatiedatum 08-06-2012
Aflevering 31, gepubliceerd op 02-08-2012 met annotatie van mr. dr. J. Gooijer
Belanghebbende, een in Nederland gevestigde bv, bezit alle aandelen in A, een naar Nederlands recht opgerichte maar feitelijk op de Nederlandse Antillen gevestigde bv. A is enig aandeelhouder van B, een naar Antilliaans recht opgerichte en op de Antillen gevestigde nv. Bij het vaststellen van de aanslag VPB 2004 heeft de inspecteur op de voet van art. 28b Wet VPB 1969 € 200.630 tot de belastbare winst van belanghebbende gerekend wegens ongerealiseerde koerswinst op de deelneming in A. Volgens het hof is dat correct. Bij A is namelijk geen sprake van actieve financieringswerkzaamheden. Anders dan belanghebbende stelt, dienen volgens het hof bij de toepassing van art. 28b Wet VPB 1969 zowel gerealiseerde als niet-gerealiseerde (koers)winsten in aanmerking te worden genomen. Er is daarbij geen sprake van schending van de non-discriminatiebepaling uit het BRK (art. 1), noch van de Europeesrechtelijke vestigingsvrijheid.

NTFR 2012/1876 - Verdrag met Luxemburg staat niet in de weg aan toepassing foutenleer

ECLI:NL:GHSGR:2011:BU5875, datum uitspraak 15-11-2011, publicatiedatum 25-11-2011
Aflevering 31, gepubliceerd op 02-08-2012 met annotatie van mr. drs. A.J. van den Bos
Alle aandelen in belanghebbende worden gehouden door een stichting. Deze stichting heeft één bestuurder, die in Luxemburg woont. Belanghebbende was eigenaar van twee in Nederland gelegen panden die in 1998 respectievelijk 1999 zijn verkocht. Voor de daarbij behaalde verkoopwinsten heeft hij een vervangingsreserve gevormd. In de bezwaarfase tegen de voor het jaar 2001 opgelegde ambtshalve aanslag heeft belanghebbende alsnog een aangifte ingediend. Volgens die aangifte heeft belanghebbende de vervangingsreserve omgevormd tot een agioreserve voor eenzelfde bedrag. Wegens de vrijval van de vervangingsreserve in 2001 heeft verweerder aan belanghebbende een navorderingsaanslag opgelegd. In geschil is of sprake is van een nieuw feit en of de vrijval van de vervangingsreserve (in 2001) belastbaar is in Nederland. Hof Den Haag volgt het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een nieuw feit. Vervolgens oordeelt het hof dat voor het geval de werkelijke leiding van belanghebbende sinds 1995 in Luxemburg is gelegen en belanghebbende nadien op grond van art. 4, lid 4, Verdrag Nederland-Luxemburg moet worden aangemerkt als inwoner van Luxemburg, de door belanghebbende gevormde vervangingsreserve uiterlijk in 1999 op grond van art. 16 Wet IB 1964 en art. 8, lid 1, Wet VPB 1969 tot de winst had moeten worden gerekend. Nu dit niet is gebeurd, kan de tot herinvesteringsreserve omgevormde vervangingsreserve in 2001 met toepassing van de foutenleer alsnog tot de winst worden gerekend. De bepalingen van het verdrag staan hier niet aan in de weg, omdat de winst is behaald met de verkoop van in Nederland gelegen onroerende zaken en op grond van het verdrag in Nederland mag worden belast.

NTFR 2012/1878 - Tijdsverloop tussen aankondiging en opleggen navorderingsaanslagen vraagt om rechtvaardiging

ECLI:NL:HR:2012:BX0888, datum uitspraak 13-07-2012, publicatiedatum 13-07-2012
Aflevering 31, gepubliceerd op 02-08-2012 met annotatie van mr. P.A. Caljé en mr. P.G.M. Jansen
Aan belanghebbende zijn navorderingsaanslagen IB 1990 en 1991 alsmede navorderingsaanslagen VB 1991 en 1992 met boeten opgelegd in verband met KB-Luxrekeningen. Belanghebbende heeft geen openheid van zaken gegeven, zodat de inspecteur een schatting heeft gemaakt van de door belanghebbende verschuldigde belasting. De inspecteur heeft de correctie modelmatig berekend waarbij zowel de zogenoemde 95%-norm als factor 1,5 is toegepast. Anders dan Hof Den Haag acht de Hoge Raad dezer schatting niet redelijk. Ook slaagt de klacht van belanghebbende dat de inspecteur de navorderingsaanslagen niet met de vereiste voortvarendheid heeft opgelegd. Deze navorderingsaanslagen zijn op 28 april 2003 aangekondigd en met dagtekening 15 december 2003 opgelegd. Volgens de Hoge Raad is dit tijdsverloop dusdanig lang dat het een rechtvaardiging behoeft. Het hof heeft dit verzuimd. Ook het oordeel van het hof omtrent de boeten houdt geen stand, omdat dit niet strookt met hetgeen is overwogen in het arrest van 15 april 2011 (NTFR 2011/945).

NTFR 2012/1879 - Wetenschap van KB-Luxrekening van echtgenoot leidt niet zonder meer tot opzettelijk onjuiste aangifte

ECLI:NL:HR:2012:BX0899, datum uitspraak 13-07-2012, publicatiedatum 13-07-2012
Aflevering 31, gepubliceerd op 02-08-2012 met annotatie van mr. P.G.M. Jansen
Aan belanghebbende is in het kader van het Rekeningenproject een aanslag IB met boete opgelegd. Belanghebbende heeft geen openheid van zaken gegeven, zodat de inspecteur een schatting heeft gemaakt van de door belanghebbende verschuldigde belasting. De inspecteur heeft de correctie modelmatig berekend waarbij zowel de zogenoemde 95%-norm als de factor 1,5 is toegepast. Anders dan Hof Den Haag acht de Hoge Raad deze schatting niet redelijk. Ook het oordeel van het hof omtrent de boete houdt geen stand. Uit de omstandigheid dat belanghebbende moet hebben geweten dat haar echtgenoot gedurende een reeks van jaren tegoeden in het buitenland heeft aangehouden met de bedoeling om de daaruit genoten voordelen buiten het zicht van de fiscus te houden, kan niet zonder meer kan worden afgeleid dat belanghebbende zelf opzettelijk onjuist aangifte heeft gedaan.

NTFR 2012/1880 - Voeging van zaken heeft geen invloed op proceskostenvergoeding I

ECLI:NL:HR:2012:BX0892, datum uitspraak 13-07-2012, publicatiedatum 13-07-2012
Aflevering 31, gepubliceerd op 02-08-2012 met annotatie van mr. P.T. van Arnhem
Aan belanghebbende zijn voor de jaren 1990 tot en met 2000 belastingaanslagen IB en VB met boeten opgelegd in verband met KB-Luxrekeningen. Belanghebbende heeft geen openheid van zaken gegeven, zodat de inspecteur een schatting heeft gemaakt van de door belanghebbende verschuldigde belasting. De inspecteur heeft de correctie modelmatig berekend waarbij zowel de zogenoemde 95%-norm als de factor 1,5 is toegepast. Anders dan Hof Den Haag acht de Hoge Raad deze schatting niet redelijk.

NTFR 2012/1881 - Voeging van zaken heeft geen invloed op proceskostenvergoeding II

ECLI:NL:HR:2012:BX0901, datum uitspraak 13-07-2012, publicatiedatum 13-07-2012
Aflevering 31, gepubliceerd op 02-08-2012 met annotatie van mr. P.T. van Arnhem
Aan belanghebbende zijn voor de jaren 1990 tot en met 2000 belastingaanslagen IB en VB met boeten opgelegd in verband met KB-Luxrekeningen. Belanghebbende heeft geen openheid van zaken gegeven, zodat de inspecteur een schatting heeft gemaakt van de door belanghebbende verschuldigde belasting. De inspecteur heeft de correctie modelmatig berekend waarbij zowel de zogenoemde 95%-norm als de factor 1,5 is toegepast. Anders dan Hof Den Haag acht de Hoge Raad deze schatting niet redelijk. Daarnaast oordeelt de Hoge Raad dat de beslissing van de rechter om zaken te voegen in de zin van art. 8:14 Awb geen invloed heeft op de berekening van de proceskostenvergoeding. Is sprake van samenhangende zaken dan worden deze beroepen beschouwd als één zaak, waarop bij vier of meer samenhangende zaken de factor 1,5 moet worden toegepast. De Hoge Raad stelt vast dat in dit geval sprake is van drie samenhangende zaken waarop de factor 1,5 niet van toepassing is. Dit leidt ertoe dat het bedrag van de door het hof toegekende proceskostenvergoeding niet wordt verhoogd.

NTFR 2012/1882 - KB-Lux: schatting onredelijk vanwege inconsistentie in modelmatige berekening I

ECLI:NL:HR:2012:BX0893, datum uitspraak 13-07-2012, publicatiedatum 13-07-2012
Aflevering 31, gepubliceerd op 02-08-2012 met annotatie van mr. P.G.M. Jansen
Aan belanghebbenden zijn voor meerdere jaren belastingaanslagen IB en VB met boeten opgelegd in verband met KB-Luxrekeningen. Belanghebbenden hebben geen openheid van zaken gegeven, zodat de inspecteur een schatting heeft gemaakt van de door belanghebbenden verschuldigde belasting. De inspecteur heeft de correctie modelmatig afgeleid van de correctie bij meewerkers. Bij deze berekening is zowel de zogenoemde 95%-norm als de factor 1,5 toegepast. Hof Den Haag achtte deze schatting niet onredelijk. De Hoge Raad casseert de uitspraken van het hof. Volgens de Hoge Raad ontstaat door de toepassing van zowel de 95%-norm als de factor 1,5 een inconsistentie in de modelmatige berekening. Het hof heeft nagelaten zich over deze inconsistentie uit te laten. Daarmee zijn de uitspraken van het hof onvoldoende gemotiveerd (HR 30 maart 2012, nr. 11/02222, NTFR 2012/925). Ook het oordeel van het hof omtrent de boeten houdt geen stand, omdat dit niet strookt met hetgeen is overwogen in het arrest van 15 april 2011 (nr. 09/03075, NTFR 2011/945).

NTFR 2012/1883 - KB-Lux: schatting onredelijk vanwege inconsistentie in modelmatige berekening II

ECLI:NL:XX:2012:BX8902, datum uitspraak 21-06-2012, publicatiedatum 05-04-2013
Aflevering 31, gepubliceerd op 02-08-2012 met annotatie van mr. P.G.M. Jansen
Aan belanghebbende en zijn broer zijn voor meerdere jaren navorderingsaanslagen IB en VB met boeten opgelegd in verband met KB-Luxrekeningen. Belanghebbende en zijn broer hebben ontkend rekeninghouder te zijn geweest, zodat de inspecteur een schatting heeft gemaakt van de door hen verschuldigde belasting. De inspecteur heeft de correctie modelmatig berekend waarbij zowel de zogenoemde 95%-norm als factor 1,5 is toegepast. Anders dan Hof Den Haag acht de Hoge Raad deze schatting niet redelijk. Ook het oordeel van het hof omtrent de boeten houdt geen stand, omdat dit niet strookt met hetgeen is overwogen in het arrest van 15 april 2011 (NTFR 2011/945). De klacht van belanghebbende dat niet de gehele correctie, maar slechts de helft daarvan in aanmerking mag worden genomen omdat belanghebbende en zijn broer beiden als rekeninghouders zijn vermeld, wordt door de Hoge Raad verworpen. Dit geldt ook voor de stelling dat de navorderingsaanslagen niet voortvarend genoeg zijn opgelegd.

NTFR 2012/1884 - Wrakingsverzoek niet-ontvankelijk omdat al uitspraak is gedaan

ECLI:NL:HR:2012:BX0923, datum uitspraak 13-07-2012, publicatiedatum 13-07-2012
Aflevering 31, gepubliceerd op 02-08-2012 met annotatie van mr. S.K.A. Efstratiades
Bij Hof Amsterdam is een verzoekschrift binnengekomen waarin verzoeker verzoekt om wraking van leden van de Hoge Raad. Hof Amsterdam heeft zich onbevoegd verklaard van het verzoek kennis te nemen en het verzoek verwezen naar de Hoge Raad. De Hoge Raad overweegt dat het verzoek tot wraking ter kennis van de wrakingskamer is gekomen nadat in de desbetreffende zaken uitspraak was gedaan. Nu de wet niet voorziet in de mogelijkheid van wraking nadat reeds uitspraak is gedaan in de hoofdzaak, verklaart de Hoge Raad verzoeker niet-ontvankelijk in zijn verzoek om wraking.

NTFR 2012/1887 - Meenemen MKB-winstvrijstelling in teller voorkomingsbreuk niet in strijd met EU-recht

ECLI:NL:HR:2012:BR6377, datum uitspraak 13-07-2012, publicatiedatum 13-07-2012
Aflevering 31, gepubliceerd op 02-08-2012 met annotatie van mr. J.S. van Daal
Belanghebbende is partner van een advocatenmaatschap. De maatschap wordt gedreven in de vorm van een Limited Liability Partnership en heeft vestigingen in diverse landen, waaronder het Verenigd Koninkrijk. Belanghebbende woont in Nederland en houdt kantoor te Q. Voor de winst die is toe te rekenen aan de vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk heeft belanghebbende recht op vrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting. In de aangifte heeft belanghebbende bij de berekening van de ‘aftrek elders belast’ de MKB-winstvrijstelling meegenomen in de noemer van de voorkomingsbreuk en niet (tevens) (pro rata) in de teller. De MKB-winstvrijstelling komt zodoende volledig op de Nederlandse winst in aftrek. Rechtbank Haarlem (NTFR 2010/2179) was van oordeel dat de MKB-winstvrijstelling volgens de tekst van het verdrag zowel in de teller als in de noemer van de voorkomingsbreuk moet worden meegenomen. Het goedkeurende beleid ten aanzien van de ondernemersaftrek, zoals neergelegd in het besluit van 8 april 2005, NTFR 2005/59 (hierna: het besluit 2005), geldt niet (tevens) voor de MKB-winstvrijstelling. Van een schending van de vrijheid van vestiging (art. 49 VwEU) is evenmin sprake, aldus de rechtbank. Belanghebbende komt in (sprong)cassatie tevergeefs op tegen de oordelen van de rechtbank. Onder verwijzing naar de conclusie van A-G Niessen (NTFR 2011/2045) oordeelt de Hoge Raad dat geen rechtsregel de inspecteur verplichtte om met overeenkomstige toepassing van het besluit 2005 de MKB-winstvrijstelling niet (naar evenredigheid) in mindering te brengen op de teller van de voorkomingsbreuk. Verder is de Hoge Raad van oordeel dat de MKB-winstvrijstelling enkel aanknoopt bij het genieten van winst uit onderneming en geen rekening houdt met de persoonlijke situatie en de gezinssituatie van belastingplichtigen. De wijze waarop de MKB-winstvrijstelling wordt berekend en de wijze waarop deze bij de berekening van de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting in aanmerking wordt genomen, vormt daarom geen inbreuk op de vrijheid van vestiging van art. 43 EG (thans art. 49 VwEU).

NTFR 2012/1888 - Portefeuillebeheer vormt in casu één prestatie en is niet vrijgesteld

Aflevering 31, gepubliceerd op 02-08-2012 met annotatie van mr. dr. J.Th. Sanders
Deutsche Bank beheert in 2008, zelf of via dochterondernemingen, de portefeuille van beleggers. Deze hebben Deutsche Bank belast waardepapieren naar eigen inzicht te beheren met inachtneming van de door hen gekozen beleggingsstrategie, zonder hen vooraf instructies te verzoeken, alsook alle nuttige maatregelen te nemen. Deutsche Bank is bevoegd in naam van en voor rekening van de beleggers over de activa (waardepapieren) te beschikken. De beleggers betalen een jaarlijkse vergoeding van 1,8% van de waarde van het beheerde vermogen. Een deel van deze vergoeding betreft het vermogensbeheer en bedraagt 1,2% van de waarde van het beheerde vermogen, een ander deel heeft betrekking op de koop en de verkoop van waardepapieren en bedraagt 0,6% van de waarde van de activa. Deze vergoeding omvat ook de kosten voor het aanhouden van lopende rekeningen en effectenrekeningen, alsook een provisie voor de verwerving van deelnemingen, met inbegrip van deelnemingen in fondsen die door ondernemingen van Deutsche Bank worden beheerd. Iedere cliënt ontvangt aan het einde van elk kwartaal en aan het einde van het jaar een rapport over het verloop van het vermogensbeheer, en heeft het recht de opdracht te allen tijde met onmiddellijke ingang te beëindigen. Deutsche Bank stelt zich in tegenstelling tot de Duitse fiscus op het standpunt dat deze prestaties zijn vrijgesteld wanneer zij worden verricht aan op het grondgebied van de Europese Unie gevestigde beleggers en niet belastbaar zijn wanneer de beleggers in derde landen zijn gevestigd. Op prejudiciële vragen van de verwijzende rechter in de daarop volgende gerechtelijke procedure verklaart het HvJ voor recht dat vermogensbeheer van waardepapieren, waarbij een belastingplichtige tegen vergoeding naar eigen inzicht over de koop en de verkoop van waardepapieren beslist en deze beslissing door de koop en de verkoop van waardepapieren uitvoert, bestaat uit twee elementen die zo nauw verbonden zijn dat zij, objectief gezien, één enkele economische prestatie vormen. Art. 135, lid 1, sub f of g, Btw-richtlijn moet verder aldus worden uitgelegd dat vermogensbeheer van waardepapieren niet krachtens deze bepaling is vrijgesteld en art. 56, lid 1, sub e, Btw-richtlijn moet aldus worden uitgelegd dat het niet enkel van toepassing is op de in art. 135, lid 1, sub a tot en met g, van deze richtlijn genoemde handelingen, maar ook op vermogensbeheer van waardepapieren.

NTFR 2012/1889 - Toepassing margeregeling nader ingevuld

Aflevering 31, gepubliceerd op 02-08-2012 met annotatie van mr. dr. J.Th. Sanders
Bawaria koopt en verkoopt nieuwe of gebruikte personenvoertuigen. Zij koopt gebruikte voertuigen van leveranciers die bij aankoop van deze goederen geen btw hebben kunnen aftrekken. Deze marktdeelnemers reiken Bawaria bij levering facturen uit met het btw-tarief ‘vrijgesteld’. Bij de wederverkoop van deze gebruikte voertuigen maakt Bawaria gebruik van de margeregeling. Bawaria koopt ook gebruikte personenvoertuigen van handelaren die bij de aankoop van die voertuigen de voorbelasting hebben afgetrokken. In die gevallen reikt de handelaar aan Bawaria een factuur uit met als btw-tarief voor de levering ‘vrijgesteld’. Bawaria maakte voor deze gevallen gebruik van de margeregeling. De Poolse belastingdienst is een andere mening toegedaan. Op de prejudiciële vraag van de Poolse verwijzende rechter in de daarop volgende gerechtelijke procedure verklaart het HvJ voor recht dat art. 313, lid 1, en art. 314 in samenhang met art. 136 en art. 315 van d, Btw-richtlijn aldus moeten worden uitgelegd dat een belastingplichtige wederverkoper niet in aanmerking komt voor toepassing van de margeregeling wanneer hij als gebruikte goederen in de zin van art. 311, lid 1, punt 1, Btw richtlijn beschouwde voertuigen levert die hij zelf belastingvrij heeft verworven van een andere belastingplichtige, die de voorbelasting over de aankoopprijs van deze voertuigen gedeeltelijk heeft kunnen aftrekken.

NTFR 2012/1890 - Locomotief is geen wegvoertuig; spoorweg is geen weg

Aflevering 31, gepubliceerd op 02-08-2012 met annotatie van mr. dr. J.Th. Sanders
Tussen 1 januari 2005 en 30 april 2010 kocht het Litouwse spoorwegondernemer LG geregeld dieselbrandstof in de treinstations Nesterov en Sovietsk op het grondgebied van de Kaliningrad-enclave (Rusland) als brandstof voor haar locomotieven. Deze brandstof kwam in de normale brandstofreservoirs van de locomotieven en is zonder douaneaangifte ingevoerd op het grondgebied van de Europese Unie. De Litouwse douane had LG in 2002 schriftelijk meegedeeld dat zij was vrijgesteld van btw en accijns bij invoer. De nationale belastingdirectie bevestigde voor de btw schriftelijk op 8 juni 2007 dat ‘locomotieven’ onder ‘voertuigen’ vielen. De Europese Commissie wees Litouwen in 2008 erop dat de locomotieven niet konden worden gelijkgesteld met motorvoertuigen in het wegverkeer, zodat de vrijstellingen niet van toepassing waren op de in de normale reservoirs van locomotieven ingevoerde brandstof. Op de prejudiciële vragen van de verwijzende Litouwse rechter in de in verband met de LG opgelegde aanslagen met boete vervolgens gestarte gerechtelijke procedure verklaart het HvJ voor recht dat art. 112, lid 1, sub a, Verordening 918/83, art. 107, lid 1, sub a, Verordening 1186/2009, art. 82, lid 1, sub a, Richtlijn 83/181/EEG, art. 14, lid 1, sub d, Zesde Richtlijn, art. 84, lid 1, sub a, Richtlijn 2009/132/EG en art. 143, onder b en c, Btw-richtlijn, aldus moeten worden uitgelegd dat zij niet van toepassing zijn op locomotieven.

NTFR 2012/1891 - HvJ verduidelijkt economische activiteit

Aflevering 31, gepubliceerd op 02-08-2012 met annotatie van mr. dr. J.Th. Sanders
Tijdens een controle door de Letse belastingdienst (VID) is vastgesteld dat Redlihs in 2005 twaalf houtleveringen heeft verricht en van mei 2005 tot en met december 2006 nog eens 25 leveringen. Redlihs heeft zich niet gemeld als ondernemer en heeft geen aangifte gedaan bij de VID. Hem is (ook) een boete opgelegd. Redlihs stelt zich op het standpunt dat zijn houtleveringen niet kunnen worden beschouwd als een economische activiteit, aangezien zij noch stelselmatig noch zelfstandig zijn verricht. Zij zijn van uitzonderlijke aard, want zij zijn verricht, niet met winstoogmerk, maar om de schade te compenseren die is veroorzaakt door een storm, die overmacht opleverde. Het betrof een jong bos en de bomen mochten niet worden gekapt. Het was niet mogelijk alle na de storm gevelde bomen in een keer te verkopen. Subsidiair heeft hij aangevoerd dat hij het bos heeft verkregen om in de eigen behoeften te voorzien en dat de levering van het daaruit afkomstige hout derhalve niet aan btw was onderworpen. Op prejudiciële vragen van de verwijzende rechter in de daarop volgende gerechtelijke procedure verklaart het HvJ voor recht:

NTFR 2012/1894 - Het aanbieden van erotische chatsessies is geen elektronische dienst

ECLI:NL:GHAMS:2012:BW7937, datum uitspraak 24-05-2012, publicatiedatum 13-06-2012
Aflevering 31, gepubliceerd op 02-08-2012 met annotatie van mr. drs. E.P.A. Brakeboer
Belanghebbende biedt op het internet via op verschillende doelgroepen gerichte websites op eigen naam en voor eigen rekening erotische chatsessies aan. De enige aandeelhouder en bestuurder van belanghebbende (A bv) heeft de websites en de voor de dienstverlening benodigde software ontwikkeld en stelt deze tegen vergoeding ter beschikking aan belanghebbende. De modellen waarmee wordt gechat bevinden zich in het buitenland en zijn werkzaam bij afzonderlijke buitenlandse ondernemers (de studio’s), met wie belanghebbende contracten heeft gesloten. Belanghebbende stelt een website ter beschikking ten behoeve van de modellen van de studio en stelt hard- en software ter beschikking. Belanghebbende zorgt voor de werving van bezoekers. Hiertoe heeft zij contracten gesloten met webmasters, bedrijven die websites promoten en daarvoor een vergoeding ontvangen. Met Rechtbank Haarlem is het hof van oordeel dat de door belanghebbende verleende diensten geen elektronische diensten zijn. Het wezenlijke element van de diensten bestaat namelijk uit de interactie tussen de bezoeker en het model. Hierdoor onderscheidt de dienst van belanghebbende zich van andere aanbieders van (passieve) erotische beelden. Het zijn de bezoeker en het model die de dienst samen vormgeven, waarbij geldt dat het model zijn bijdrage levert als verlengstuk van belanghebbende. Op dit punt verschillen de diensten van belanghebbende van het gelegenheid geven tot het spelen van interactieve computerspelen op internet, omdat de spelers allen voor zichzelf spelen en de aanbieder/belastingplichtige die de gelegenheid geeft uitsluitend de technische middelen ter beschikking stelt. Belanghebbende speelt via het één-op-één-contact met het model in op de individuele behoefte van de bezoeker en zij draagt op deze wijze daadwerkelijk bij aan de inhoud van de dienst. Op grond hiervan kan niet worden gezegd dat de diensten van belanghebbende in geringe mate menselijk ingrijpen vergen. De diensten moeten als vermakelijkheidsdiensten worden aangemerkt en worden verricht op de plaats waar zij feitelijk plaatsvinden. Het bepalen van de woonplaats van de bezoekers aan de hand van creditcard- c.q. IP-nummers is volgens het hof fiscaal gezien een rationele oplossing.

NTFR 2012/1895 - Terechte naheffing omzetbelasting bij misbruik van recht ter zake van levering schoolgebouw

ECLI:NL:RBARN:2012:BW6623, datum uitspraak 29-05-2012, publicatiedatum 29-05-2012
Aflevering 31, gepubliceerd op 02-08-2012 met annotatie van mr. P.F. Zijlstra
Belanghebbende (gemeente Wageningen) laat een schoolgebouw bouwen en levert het aan een stichting. De in aftrek gebrachte btw op de bouwkosten wordt nageheven. In geschil is of sprake is van een levering in de zin van de Wet OB 1968 en of sprake is van misbruik van recht.

NTFR 2012/1896 - Besluit over administratieve-, facturerings- en andere verplichtingen

Aflevering 31, gepubliceerd op 02-08-2012 geschreven door E.H. van den Elsen
Dit besluit vervangt en actualiseert een eerder besluit over de administratieve verplichtingen en factureringsverplichtingen. Het besluit is aangepast naar aanleiding van wijzigingen in de Wet OB 1968 en recente rechtspraak. Het besluit bevat een aantal goedkeuringen. Daarnaast vervalt met dit nieuwe besluit de ‘oude’ goedkeuring om een getalscriterium te hanteren voor het bepalen van het ondernemerschap bij de vervulling van een aantal commissariaten.

NTFR 2012/1897 - Privégebruik auto en toepassing BUA

Aflevering 31, gepubliceerd op 02-08-2012 geschreven door E.H. van den Elsen
Met ingang van 1 juli 2011 is de wet- en regelgeving gewijzigd om de omzetbelasting vast te stellen die is verschuldigd voor auto's die zakelijk en voor privédoeleinden worden gebruikt. Daarbij is de koppeling met de forfaitaire regels in de inkomstenbelasting en loonbelasting losgelaten. Dit besluit is een actualisering van het eerder genomen besluit over hetzelfde onderwerp (NTFR 2012/128).

NTFR 2012/1898 - Belanghebbende niet te goede trouw, douanerechten terecht nagevorderd

ECLI:NL:HR:2012:BX0898, datum uitspraak 13-07-2012, publicatiedatum 13-07-2012
Aflevering 31, gepubliceerd op 02-08-2012 met annotatie van mr. Stuijt en Van Dam
Belanghebbende heeft in de jaren 2007 en 2008 groente en fruit ingevoerd uit Israël met toepassing van een preferentieel tarief. Op de oorsprongbewijzen staat vermeld dat de goederen afkomstig zijn uit Tomer. Na controle heeft de inspecteur het standpunt ingenomen dat het preferentiële tarief niet van toepassing kan zijn, aangezien Tomer is gelegen in het als Westelijke Jordaanoever aangeduide gebied en sinds 1967 onder Israëlisch bestuur is geplaatst. Naar de mening van de inspecteur voorziet de Associatieovereenkomst tussen de EU en Israël niet in toepassing van een preferentieel tarief voor goederen die hun oorsprong ontlenen aan een plaats op de Westelijke Jordaanoever. Op grond hiervan heeft hij de douanerechten nagevorderd. Hof Amsterdam (NTFR 2011/492) oordeelde dat art. 220, lid 2, letter b, CDW niet aan de navordering in de weg staat. De Hoge Raad deelt dit oordeel van het hof. De Hoge Raad stelt vast dat de Europese Commissie de marktdeelnemers op 25 januari 2005 met een bericht in het Publicatieblad heeft geïnformeerd over de omstandigheid dat producten die afkomstig zijn van plaatsen die sinds 1967 onder Israëlisch bestuur zijn geplaatst niet in aanmerking komen voor een preferentiële behandeling uit hoofde van de Associatieovereenkomst tussen de EU en Israël. Volgens de Hoge Raad had de publicatie van dit bericht tot gevolg dat in deze gevallen aangevers vanaf die datum niet erop hebben kunnen en mogen vertrouwen dat voor alle door de Israëlische douaneautoriteiten opgestelde certificaten inzake goederenverkeer € 1 of door de Israëlische exporteurs opgestelde factuurverklaringen zonder meer wordt voldaan aan de voorwaarden voor een preferentiële behandeling. Aangevers zijn derhalve bij de gebruikmaking van dergelijke bewijzen van oorsprong gehouden zich zorgvuldig ervan te vergewissen dat de plaats waar het goed is geproduceerd niet is gelegen op de Westelijke Jordaanoever, in de Gazastrook, in Oost-Jeruzalem of op de Golan Hoogvlakte, en kunnen op dat punt geen vertrouwen met betrekking tot de oorsprong ontlenen aan handelen van de douaneautoriteiten. Aangezien vaststaat dat belanghebbende bedoeld onderzoek heeft nagelaten, wordt reeds hierom niet voldaan aan de (cumulatieve) voorwaarden die gelden voor het op grond van art. 220, lid 2, letter b, CDW achterwege kunnen laten van de navordering.

NTFR 2012/1899 - Geen leges voor WOB-verzoek

ECLI:NL:HR:2013:BX0945, datum uitspraak 08-02-2013, publicatiedatum 08-02-2013
Aflevering 31, gepubliceerd op 02-08-2012 met annotatie van mr. dr. G. Groenewegen
Aan Hof Den Haag (6 juli 2011, nr. 11/00048, NTFR 2011/1588) en Hof Den Bosch (16 december 2011, nr. 11/00113, NTFR 2012/47) werd de vraag voorgelegd of heffing van leges van een radio- en televisieorganisatie, naar aanleiding van een informatieverzoek aan de gemeente op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (WOB), toelaatbaar is. De belanghebbende bij Hof Den Haag heeft met een beroep op de WOB aan de gemeente verzocht om informatie omtrent de beloning van burgemeester en wethouders. De belanghebbende bij Hof Den Bosch om informatie omtrent betalingen aan burgemeester en wethouders. Voor de ‘nasporing’ zijn hiervoor kosten in de vorm van leges aan belanghebbenden in rekening gebracht.