NTFR 2015/2974 - Hof legt onjuiste maatstaf aan voor begrip herinvesteren en voor de disculpatiegrond art. 40, lid 6, IW 1990
ECLI:NL:HR:2015:3080, datum uitspraak 16-10-2015, publicatiedatum 16-10-2015
Aflevering 47, gepubliceerd op 19-11-2015 Belanghebbende was tot 30 december 2005 enig aandeelhouder en bestuurder van X1 bv, een vennootschap die op haar beurt enig aandeelhouder was van A bv. X1 en A vormden een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Bij brief van 13 juli 2005 is namens X1 en A verzocht om de fiscale eenheid te verbreken. Op 28 maart 2008 is een beschikking beëindiging fiscale eenheid afgegeven, met ingang van 13 juli 2005. De activiteit van A bestond uit de verhuur van een onroerende zaak. Op 17 augustus 2005 heeft A de onroerende zaak verkocht. Voor de behaalde boekwinst van € 1.685.737 heeft A aanspraak gemaakt op vorming van een herinvesteringsreserve, maar dat heeft de inspecteur niet aanvaard. De inspecteur heeft aan A een aanslag VPB 2005 opgelegd ter zake van de behaalde boekwinst. Op 3 oktober 2005 heeft A een koopovereenkomst gesloten voor de aankoop van een in Zweden gelegen onroerende zaak voor € 2.041.645. Bij akte van 30 december 2005 heeft X1 de aandelen in A aan J bv geleverd. Belanghebbende is aansprakelijk gesteld voor de van A geheven VPB 2005. Volgens de Hoge Raad is de aanslag VPB 2005 terecht aan A opgelegd omdat de fiscale eenheid is verbroken per 13 juli 2005. Dat het verzoek tot verbreking pas in 2008 is ingewilligd, doet daaraan niet af. De Hoge Raad is het echter niet eens met het oordeel van het hof (Hof Amsterdam 29 februari 2014, nrs. 12/00581 en 12/00582, NTFR 2014/1317) omtrent de afboeking op de herinvesteringsreserve. Anders dan het hof heeft geoordeeld, kan een herinvesteringsreserve worden afgeboekt als verplichtingen zijn aangegaan. Verwijzing moet volgen voor een onderzoek naar de vraag of voor het Zweedse vastgoed in 2005 verplichtingen zijn aangegaan. Ook heeft het hof een onjuiste maatstaf aangelegd voor de disculpatiegrond van art. 40, lid 6, IW 1990. In dit geval was ten tijde van de vervreemding aan J van de aandelen in A het vermogen van A toereikend voor het voldoen van de VPB-schuld. Het vermogen is nadien verminderd. In dat geval is het pas dan aan de verkopende aandeelhouder te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is in de zin van art. 40, lid 6, IW 1990 indien hij ten tijde van de vervreemding wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken. Na verwijzing moet dus ook worden onderzocht of belanghebbende met succes een beroep kan doen op art. 40, lid 6, IW 1990.