NTFR 2019/2690 - Advanced Pricing Agreement van Belastingdienst met Starbucks vormt geen verboden staatssteun EU-recht
Aflevering 44, gepubliceerd op 31-10-2019 met annotatie van A.F. GunnIn 2008 heeft de Belastingdienst met Starbucks Manufacturing EMEA bv (SMBV), een entiteit van de Starbucksgroep die zich met name bezighoudt met het branden van koffie, een Advanced Pricing Agreement (APA) gesloten. Deze overeenkomst had tot doel de vergoeding van SMBV voor haar productie- en distributieactiviteiten binnen de Starbucksgroep te bepalen. De vergoeding van SMBV heeft ertoe gediend om jaarlijks haar belastbare winst voor de vennootschapsbelasting in Nederland te bepalen. Verder legde de APA het bedrag vast van de royalty die door SMBV aan Alki, een andere entiteit van hetzelfde concern, werd betaald voor het gebruik van de intellectuele eigendom van Starbucks op het gebied van het koffiebranden. De APA bepaalde verder dat het bedrag van de aan Alki te betalen royalty overeenkwam met de residuele winst van SMBV. Dit bedrag werd bepaald door de vergoeding van SMBV in aftrek te brengen op de operationele winst van SMBV. In 2015 heeft de Europese Commissie vastgesteld dat de APA met de interne markt onverenigbare steun vormde en heeft de terugvordering van die steun gelast. Nederland en Starbucks hebben bij het Gerecht van de Europese Unie beroep ingesteld tot nietigverklaring van het besluit van de Commissie. Zij betwisten hoofdzakelijk de constatering dat de APA een selectief voordeel zou verlenen aan SMBV. Meer in het bijzonder verwijten zij de Commissie dat zij 1) voor het onderzoek naar de selectiviteit een verkeerd referentiekader heeft gehanteerd; 2) het bestaan van een voordeel ten onrechte heeft onderzocht in het licht van het arm’s length-beginsel (zakelijkheidbeginsel) dat eigen is aan het Unierecht en aldus de fiscale autonomie van de lidstaten heeft geschonden; 3) ten onrechte heeft aangenomen dat de keuze voor de methode van de transactionele nettomarge (TNMM) een voordeel opleverde; en 4) ten onrechte heeft aangenomen dat de wijze van toepassing van deze methode een voordeel opleverde. Het Gerecht verklaart het besluit van de Commissie nietig. Het Gerecht oordeelt wel dat het arm’s length-beginsel zoals omschreven door de Commissie in het bestreden besluit, een instrument vormt waarmee kan worden gecontroleerd of de concerntransacties zijn vergoed alsof daarover was onderhandeld tussen onafhankelijke ondernemingen. De Commissie was dus in casu in staat na te gaan of het in de APA goedgekeurde niveau van de prijzen voor de concerntransacties overeenkwam met het niveau waarover onder marktvoorwaarden zou zijn onderhandeld. Vervolgens gaat het Gerecht de juistheid van de redeneerlijnen af waarmee moest worden bewezen dat de APA, door een verrekenprijsmethode goed te keuren waarmee niet tot een zakelijke uitkomst kon worden gekomen, SMBV een voordeel heeft verleend. Volgens het Gerecht heeft de Commissie ten onrechte aangenomen dat alleen al de keuze voor de TNMM (in plaats van een andere methode) een voordeel opleverde aan SMBV. De Commissie voert namelijk niets aan waaruit blijkt dat de keuze voor de TNMM tot een te lage uitkomst heeft geleid. Over de royalty zet het Gerecht uiteen dat de enkele constatering dat de royalty in de APA niet was geanalyseerd, niet volstaat als bewijs dat deze royalty niet in overeenstemming is met het arm’s length-beginsel. Het Gerecht is van oordeel dat de Commissie niet heeft bewezen dat de hoogte van de royalty nul had moeten zijn. Over de prijs van de groene koffiebonen constateert het Gerecht dat de prijs van deze koffiebonen een kostenfactor van SMBV was die buiten de reikwijdte van de APA viel. Het Gerecht merkt op dat de Commissie zich niet kon baseren op gegevens die dateren van na de sluiting van de APA. Het Gerecht stelt ten slotte vast dat de Commissie niet heeft bewezen dat de verschillende door haar aangeduide fouten in de wijze van toepassing van de TNMM, SMBV een voordeel hebben verleend. Ongeacht of dit ging om de goedkeuring van de aanwijzing van SMBV als de te onderzoeken entiteit voor de toepassing van de TNMM, om de keuze van de winstniveau-indicator of om de correcties op het werkkapitaal en de uitsluiting van de kosten van een niet-gelieerde productieonderneming.