NTFR 2019/3022 - Waarom de earningsstrippingmaatregel niet in strijd met het primaire Unierecht is
Aflevering 50, gepubliceerd op 12-12-2019 geschreven door prof. dr. O.C.R. MarresIn de literatuur is al diverse malen ingegaan op de verhouding van de earningsstrippingmaatregel (art. 15b Wet VPB 1969) tot het primaire Unierecht.Zie bijvoorbeeld R. Bagci, P. Ruige en H. Vermeulen, ‘De earnings-strippingbepaling en de per-elementbenadering. Een Europeesrechtelijk analyse; noodzaak of anathema voor de interne markt?’, WFR 2018/153; D.S. Smit, ‘De Nederlandse implementatie van de earningstrippingbepaling uit ATAD1’, MBB 2018/11, S.P. van Mierlo en F.M. van der Zeijden, ‘Het EU-rechtelijke risico van de earningsstrippingmaatregel’, MBB 2019/2/8 en J.J. van den Broek, ‘De earningsstrippingmaatregel in strijd met de vrijheid van vestiging’, NTFR 2019/1991. De nadruk ligt daarbij veelal op de samenloop met het regime van de fiscale eenheid. Art. 15b Wet VPB 1969 wordt immers op fiscale-eenheidsniveau toegepast, zodat salderingsvoordelen kunnen worden behaald. In grensoverschrijdende gevallen blijven die buiten bereik omdat fiscale-eenheidsvorming met een in het buitenland gevestigde groepsvennootschap in beginsel niet mogelijk is. Deze prima-facie-belemmering doet zich ook voor met betrekking tot vaste inrichtingen. Immers, vrijgestelde winst mag niet worden meegeteld bij de bepaling van de gecorrigeerde winst in de zin van art. 15b Wet VPB 1969, en evenmin mogen vrijgestelde rentebaten worden meegeteld bij de bepaling van het rentesaldo. Hierna ga ik in op de vraag of de genoemde prima-facie-belemmeringen in strijd komen met het primaire Unierecht (met name de vrijheid van vestigingHet fiscale-eenheidsregime is alleen van toepassing in situaties waarin zodanig invloed kan worden uitgeoefend dat de activiteiten van de dochtervennootschap kunnen worden bepaald; derhalve zal de vrijheid van vestiging van toepassing zijn (zie HvJ 13 november 2012, zaak C-935/11 (Test Claimants in the FII Group Litigation (II)), BNB 2013/28, punt 91; vgl. punt 98 voor de verhouding met derde landen). Ook in het geval van een buitenlandse vaste inrichting is de vrijheid van vestiging aan de orde. ).