NTFR 2018/1823 - Conclusie A-G: geen schending ne bis in idem-beginsel bij toepassen lijfsdwang en strafrechtelijke vervolging ten aanzien van niet verstrekken informatie voor de invordering
ECLI:NL:PHR:2018:444, datum uitspraak 15-05-2018, publicatiedatum 16-05-2018
Aflevering 31-32, gepubliceerd op 02-08-2018 met annotatie van mr. K.M.G. DemandtVerdachte wordt ervan verdacht dat hij opzettelijk art. 64 IW 1990 heeft geschonden door niet, onjuist of onvolledig inlichtingen of gegevens te verstrekken, alsook dat hij boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan opzettelijk niet voor raadpleging ter beschikking heeft gesteld aan de ontvanger van de Belastingdienst. Rechtbank Amsterdam heeft verdachte in 2004 hiervoor veroordeeld. In hoger beroep heeft Hof Amsterdam in 2009 het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging, omdat de ontvanger de verdachte al had gegijzeld (par. 20 en 60 Leidraad invordering 1990) vanwege het niet voldoen aan de informatieverplichting uit art. 64 IW 1990 en het niet voldoen van de belastingschuld. De Hoge Raad heeft in 2011 geoordeeld dat het oordeel van het hof dat geen strafrechtelijke vervolging voor overtreding van art. 64 IW 1990 meer mogelijk is na het toepassen van lijfsdwang, onjuist is. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof en wijst de zaak terug. Vervolgens verklaart Hof Amsterdam het Openbaar Ministerie weer niet-ontvankelijk in de vervolging. Het OM heeft cassatie tegen dit arrest ingesteld. Volgens A-G Machielse is het oordeel van het hof dat het opleggen van lijfsdwang en de strafvervolging voortkomen uit hetzelfde feit, gebaseerd op de jurisprudentie die de Hoge Raad heeft ontwikkeld over het leerstuk van hetzelfde feit. De advocaat-generaal concludeert dat op basis van de rechtspraak van het EHRM het toepassen van lijfsdwang een ‘penalty’ is, dus dat sprake is van een ‘criminal charge’ waarop art. 6 EVRM van toepassing is. De vraag is of sprake is van strijd met het ne-bis-in-idembeginsel, op basis waarvan moet worden gekeken of sprake is van hetzelfde feit (idem) en een tweede vervolging (bis). Als dat zo is, dient een van beide vervolgingen te worden beëindigd. In Nederland wordt hier uitvoering aan gegeven door art. 68 Sr. en art. 313 Sv. Het hof heeft deze leerstukken toegepast en geconcludeerd dat sprake is van hetzelfde feit, omdat de lijfsdwang heeft geresulteerd in een vrijheidsbeneming van een jaar en de strafvervolging ook vrijheidsbeneming met zich kan brengen (vergelijk met de situatie van het alcoholslotprogramma en strafvervolging). De advocaat-generaal onderstreept dit oordeel van het hof niet. Onder verwijzing naar het arrest van het EHRM A. en B. concludeert de advocaat-generaal dat de lijfsdwang en de strafvervolging geen totaal verschillende, maar ook geen samenvallende doelen nastreven. De lijfsdwang is gericht op het verstrekken van inlichtingen die van belang zijn voor de invordering van de belastingschuld. Strafvervolging heeft een breder doel, namelijk een reactie op individueel verwijtbaar handelen maar ook generale preventie. Dat heeft het hof volgens de advocaat-generaal miskend. Het verdient wel de voorkeur dat de wetgever de afstemming tussen lijfsdwang en strafvervolging reguleert, maar de advocaat-generaal voorziet geen problemen als de strafrechter in zijn oordeel voldoende rekening houdt met de eerdere lijfsdwang. Er is dus geen aanleiding om het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren. Het cassatiemiddel is volgens de advocaat-generaal dan ook terecht voorgesteld, voor zover dat betrekking heeft op het oordeel dat de civiele invorderingsprocedure (de lijfsdwang) en de strafvervolging niet ‘connected’ zijn. De advocaat-generaal concludeert tot vernietiging van het arrest van het hof en terugwijzing van de zaak.