NTFR 2009/1384 - Overheidshandelen weer onder de loep
Aflevering 25, gepubliceerd op 18-06-2009 met annotatie van mr. dr. J.Th. SandersSalix, een Duitse vennootschap, verhuurt voor 27 jaar aan een publiekrechtelijk lichaam, de Kamer voor Handel en Nijverheid van Offenbach, (hierna: IHK) een nieuw kantoorgebouw met parkeergarage, dat het deels zelf gebruikt en het verder onderverhuurt voor langere tijd aan btw-plichtige derden. In de veronderstelling dat vanwege de bedrijfsmatige onderverhuur door IHK aftrek van voorbelasting kan worden gerealiseerd, ziet Salix voor dat deel af van de verhuurvrijstelling. De Duitse fiscus stelt evenwel dat IHK bij de verhuur voor langere tijd niet handelt als ondernemer maar als vermogensbeheerder en dat aftrek voor dat deel dientengevolge niet mogelijk is. Op vragen van de rechter in de daarop volgende procedure verklaart het Hof van Justitie EG voor recht dat de lidstaten een uitdrukkelijke wettelijke bepaling moeten vaststellen om zich te kunnen beroepen op de mogelijkheid die in art. 4, lid 5, vierde alinea, Zesde Richtlijn wordt geboden bepaalde werkzaamheden van publiekrechtelijke lichamen die uit hoofde van de art. 13 of 28 van die richtlijn zijn vrijgesteld, te beschouwen als werkzaamheden van de overheid. Verder moet art. 4, lid 5, tweede alinea, Zesde Richtlijn aldus worden uitgelegd dat publiekrechtelijke lichamen als belastingplichtig moeten worden beschouwd voor de werkzaamheden of handelingen die zij verrichten als overheid, niet alleen wanneer de omstandigheid dat zij niet belastingplichtig zijn uit hoofde van de eerste of de vierde alinea van die bepaling leidt tot concurrentievervalsing van enige betekenis ten nadele van hun particuliere concurrenten, maar ook wanneer dat leidt tot een dergelijke vervalsing in hun eigen nadeel.