Aflevering 41

In zijn Opinie in het NTFR van 7 oktober 2010 maakt de Tilburgse hoogleraar prof. dr. P.H.J. Essers enige kanttekeningen bij de kritiek op het X Holding-arrest die door A-G Wattel in zijn conclusie van 7 juli 2010NTFR 2001/1918. en door ondergetekende in onder meer een aantekening in FEDFED 2010/95. Zie ook mijn opmerkingen bij het X Holding-arrest zelf: Highlights & Insights on European Taxation 2010/7.6 (comments by Weber). zijn geuit.

De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) heeft zijn commentaar op het wetsvoorstel Belastingplan 2011 en Overige fiscale maatregelen 2011 gezonden aan de griffier van de Vaste Commissie voor Financiën van de Tweede Kamer.

Belanghebbende heeft na 15 oktober 1990, maar vóór 1 januari 1992, een kapitaalverzekering met lijfrenteclausule gesloten (hierna: de lijfrenteverzekering). Hierop heeft hij van 1990 tot en met 1999 jaarlijks premies betaald, die hij in zijn aangiften IB/PVV over die jaren als persoonlijke verplichtingen ten laste van zijn inkomen heeft gebracht. Evenwel vanaf 1992 ten onrechte, naar later bleek. Over de jaren 1994 tot en met 1998 zijn navorderingsaanslagen opgelegd. Door een verzuim van de inspecteur is het jaar 1999 ten onrechte niet gecorrigeerd.

De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid maakt bekend dat de kleinebanenregeling in 2011 wordt voortgezet. Uit een onderzoek is gebleken dat de regeling een positief effect heeft op de werkgelegenheid. Op grond van deze regeling hoeven inhoudingsplichtigen in 2011 geen premies te betalen voor werknemers tot 23 jaar met een baan waarmee zij minder verdienen dan de helft van het wettelijk minimumloon. Ook is er een vrijstelling van de inkomensafhankelijke bijdrage zorgverzekeringswet.

Belanghebbende heeft in 1999 (letter)aandelen A verworven in de bv. In 2001 heeft hij deze aandelen A vervreemd en daarmee een opbrengst behaald van € 248.097. Het aandelenkapitaal van de bv bestond – naast cumulatief preferente aandelen – uit aandelen A en B. De uitgifteprijs van zowel de aandelen A (nominaal f 1) als de aandelen B (nominaal f 0,25) bedroeg f 5, zodat het op de aandelen gestorte agio verschilde. De winst van de bv wordt verdeeld naar rato van het gestorte kapitaal. Verder bestond er een verschil in stemrecht; aandelen A geven recht op vier stemmen per aandeel terwijl aandelen B recht geven op één stem per aandeel.

Belanghebbende is directeur en enig aandeelhouder van A bv. A bv betaalt in 2001 een bedrag aan belanghebbende ten laste van de agioreserve. Het besluit tot het doen van de betaling is niet schriftelijk vastgelegd. De betaling heeft zonder (voorafgaande) statutenwijziging plaatsgevonden. In 2007 en 2009 besluit de algemene vergadering van aandeelhouders van A bv om de terugbetaling van agio in 2001 ongedaan te maken en om te zetten in een geldlening.

Belanghebbende is enig aandeelhouder en bestuurder van de op 4 januari 2001, naar Nederlands recht, opgerichte vennootschap A bv. De belangrijkste activiteit van A bv bestond uit het houden van een aandelenbelang in B bv, een in Nederland gevestigde vennootschap naar Nederlands recht. Het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal van A bv bedraagt € 18.000. Belanghebbende heeft zich per 1 januari 2005 metterwoon in Nederland gevestigd. Daarvoor was hij in België woonachtig. Namens belanghebbende is ingevolge art. 4.36 Wet IB 2001 jo. art. 16, lid 3, Uitv.besl. IB 2001 verzocht om de verkrijgingsprijs van de aandelen per 1 januari 2005 vast te stellen op de waarde in het economische verkeer, zijnde ruim € 8.100.000. De inspecteur heeft de verkrijgingsprijs van de aandelen echter vastgesteld op € 18.000. Volgens de inspecteur heeft belanghebbende geen recht op de step-upregeling, aangezien A bv tot 1 januari 2005 feitelijk in Nederland was gevestigd. Belanghebbende bestrijdt dit en stelt dat A bv tot 1 januari 2005 in België was gevestigd.

Belanghebbende heeft in 1997 25% van de aandelen in een bv verkregen. De verkrijgingsprijs bedroeg f 2.500. Daarbij heeft belanghebbende tevens 25% van een onvolwaardige vordering op die bv overgenomen, waarvoor hij geen vergoeding heeft betaald. In 1997 heeft de bv een onroerende zaak verkocht. Als gevolg daarvan is de vordering van de aandeelhouders op de bv weer volwaardig geworden. Het aandeel van belanghebbende in de vordering op de bv bedroeg eind 1997 f 3.104.729 en eind 1998 f 2.434.728. In geschil is of de aflossing op de vordering bij belanghebbende winst uit aanmerkelijk belang vormt.

Belanghebbende hield 100% van de aandelen in een bv. Hij heeft de blote eigendom van ongeveer 4,6% van de geplaatste aandelen geschonken aan zijn minderjarige kinderen en zich het recht van vruchtgebruik op de aandelen voorbehouden voor een periode van tien jaar. Een halfuur later heeft belanghebbende dat recht van vruchtgebruik op de aandelen voor een bedrag van f 450.358 aan de bv verkocht en geleverd. Eiser heeft dit bedrag aangemerkt als inkomsten uit vermogen en daarvoor gedeeltelijk verzocht om toepassing van het 45%-tarief. In verband met de aankoop van andere effecten heeft belanghebbende in het onderhavige jaar eenzelfde bedrag aan rente en kosten in verband met leningen in aftrek gebracht op zijn aangifte. In geschil is of de inspecteur terecht het door belanghebbende van de bv ontvangen bedrag heeft aangemerkt als winst uit aanmerkelijk belang. Rechtbank Den Haag oordeelt dat de schenking van de blote eigendom van de aandelen een vervreemding is in de zin van art. 20a, lid 1, aanhef en onderdeel b, en art. 20c, lid 4, Wet IB 1964. Gelet op de familierelatie tussen belanghebbende en zijn kinderen en het feit dat er sprake is van een schenking, is sprake van een niet onder normale omstandigheden gesloten overeenkomst. Daarom is er sprake van een vervreemdingsvoordeel uit aanmerkelijk belang. De rechtbank stelt het vervreemdingsvoordeel met inachtneming van art. 21 SW 1956 en art. 6 en 10 Uitv.besl. SW 1956 vast op f 251.115. Met betrekking tot de verkoop door belanghebbende van het recht van vruchtgebruik op de aandelen aan de bv oordeelt de rechtbank dat dit bedrag op grond van art. 31, lid 5, Wet IB 1964 bij belanghebbende als inkomsten uit vermogen is belast. Toepassing van art. 24, lid 1, Wet IB 1964 brengt mee dat slechts een bedrag van f 199.243 als inkomsten uit vermogen belastbaar is. De rechtbank oordeelt vervolgens dat geen sprake is van wetsontduiking, omdat met de overeenkomsten is bereikt dat bij belanghebbende uiteindelijk een uit de winstreserves van de bv afkomstig bedrag van f 450.358 belastbaar is geworden. Het tariefverschil tussen inkomsten uit vermogen en aanmerkelijkbelangwinst geeft geen aanleiding anders te oordelen.

Op 1 maart 2004 is aan E bv een hotel overgedragen voor een koopsom van € 851.500. Op 31 augustus 2004 is het hotel vervolgens door E bv overgedragen aan G bv en H bv voor een koopprijs van € 1.600.000. Hierbij is een beroep gedaan op art. 13 Wet BRV, waardoor de grondslag voor de overdrachtsbelasting € 748.500 was. Belanghebbende stelt dat uit onder andere verklaringen van betrokken personen en de aangifte overdrachtsbelasting van 8 maart 2005 voldoende aannemelijk is dat zij op 28 februari 2005 de economische eigendom van het hotel heeft verkregen. De inspecteur betwist dit en stelt dat de verkrijging niet binnen zes maanden na de vorige verkrijging op 31 augustus 2004 heeft plaatsgevonden. Met Rechtbank Haarlem is het hof van oordeel dat belanghebbende er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat zij op 28 februari 2005 de economische eigendom van het hotel heeft verkregen. De enige personen die uit de eerste hand kunnen verklaren wat er op 28 februari 2005 al dan niet tussen de bij de gestelde overdracht betrokken partijen is besproken dan wel afgesproken, zijn die partijen zelf. De door die personen afgelegde verklaringen zijn, gelet ook op de belangen die bij hen spelen, onvoldoende om uitsluitend op grond daarvan aan te nemen dat de gestelde economische eigendomsoverdracht ook inderdaad en op die datum heeft plaatsgevonden. Ook de verklaring van de ter zitting van de rechtbank gehoorde notaris kan niet overtuigen en daarom niet bijdragen aan het bewijs van de stelling van belanghebbende.

Belanghebbende heeft voor het jaar 2002 een verzoek om voorlopige teruggaaf van de algemene heffingskorting ingediend. Belanghebbende is bij het invullen, in overeenstemming met de vraagstelling, uitgegaan van de inkomsten van haar echtgenoot, in plaats van de door hem daarover betaalde Nederlandse inkomstenbelasting. Op de achterzijde van het vervolgens aan haar uitgereikte biljet van de voorlopige aanslag staat dat de teruggaaf voorlopig is, maar als definitief te beschouwen is, indien de belastingplichtige zijn situatie juist heeft ingeschat. In de nadien opgelegde definitieve aanslag is de aan belanghebbende toegekende voorlopige teruggaaf van de algemene heffingskorting nagenoeg geheel teruggenomen, in overeenstemming met de beperkte door haar echtgenoot in Nederland betaalde inkomstenbelasting. In geschil is of het vertrouwensbeginsel zich ertegen verzet dat de bij voorlopige teruggaaf ontvangen algemene heffingskorting door middel van een definitieve aanslag nagenoeg geheel wordt teruggenomen. De Hoge Raad oordeelt dat geen sprake is van een bewuste standpuntbepaling of toezegging van de fiscus, maar slechts van een onjuiste voorlichting. De inspecteur is niet gebonden aan de door dergelijke voorlichting gewekte verwachtingen. Wel ziet de Hoge Raad aanleiding de heffingsrente achterwege te laten, nu het uitsluitend aan de onzorgvuldige voorlichting van de Belastingdienst is te wijten dat belanghebbende heffingsrente is verschuldigd.

Belanghebbende heeft voor het jaar 2004 een verzoek om voorlopige teruggaaf van de algemene heffingskorting ingediend. Belanghebbende is bij het invullen, in overeenstemming met de vraagstelling, uitgegaan van de inkomsten van haar echtgenoot, in plaats van de door hem daarover betaalde Nederlandse inkomstenbelasting. Naar aanleiding van het verzoek is een teruggaaf verleend. Vervolgens heeft de inspecteur bij brief aan belanghebbende meegedeeld dat als zij ook voor 2005 een voorlopige teruggaaf wil, zij niets hoeft te doen. Belanghebbende heeft geen actie ondernomen. Ook voor 2005 is derhalve een voorlopige teruggaaf verleend. Bij een nadere voorlopige aanslag 2005 is de aan belanghebbende toegekende voorlopige teruggaaf van de algemene heffingskorting teruggenomen, omdat haar echtgenoot in Nederland geen inkomstenbelasting heeft betaald. In geschil is of het vertrouwensbeginsel zich ertegen verzet dat de bij voorlopige teruggaaf ontvangen algemene heffingskorting nadien kan worden teruggenomen. De Hoge Raad oordeelt dat geen sprake is van een bewuste standpuntbepaling of toezegging van de fiscus, maar slechts van een onjuiste voorlichting. De inspecteur is niet gebonden aan de door dergelijke voorlichting gewekte verwachtingen. Wel ziet de Hoge Raad aanleiding de heffingsrente achterwege te laten, nu het uitsluitend aan de onzorgvuldige voorlichting van de Belastingdienst is te wijten dat belanghebbende heffingsrente is verschuldigd.

Belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld. Daarvoor ontvangt hij van Hof Amsterdam een nota griffierecht. Aangezien betaling achterwege blijft, is nadien nog een herinneringsbrief gestuurd. Het griffierecht dient uiterlijk 25 mei 2009 te worden betaald. Ook daarop is geen betaling ontvangen. Het hof verklaart het hoger beroep niet-ontvankelijk. Uit ambtshalve door de Hoge Raad bij belanghebbende ingewonnen informatie blijkt dat belanghebbende tweemaal het bedrag aan griffierecht heeft overgemaakt onder vermelding van het procedurenummer, dat daarbij een onvolledig notanummer is vermeld, en dat het hof beide bedragen heeft teruggeboekt. Gelet op deze informatie is volgens de Hoge Raad geen andere conclusie mogelijk dan dat beoogd werd het griffierecht te betalen. Nu de eerste betaling op 23 april 2009 is verricht, is het griffierecht binnen de gestelde termijn voldaan. Het hoger beroep is derhalve ontvankelijk. Het hof heeft het griffierecht onverschuldigd terugbetaald, zodat belanghebbende dit bedrag wel opnieuw aan het hof dient te betalen.

De belanghebbende is met een buitenlandse derde overeengekomen dat die derde € 1 miljoen voor de belanghebbende investeert in een ‘Private Placement Program’. Omdat op korte termijn US-dollars overgemaakt moesten worden, heeft de dga van belanghebbende op eigen naam een dollarrekening geopend, hoewel ook de belanghebbende zelf een dollarrekening had. De belanghebbende heeft het bedrag aan haar dga overgemaakt die het overgemaakt heeft aan de buitenlandse derde. De inspecteur constateert een uitdeling en wenst dividendbelasting na te heffen. Daarnaast legt hij een vergrijpboete op.

Met HR 11 juli 2008, NTFR 2008/1383 heeft de Hoge Raad het HvJ EU prejudicieel gevraagd of de bedrijfsfusiefaciliteit van art. 14 Wet VPB 1969 kan worden geweigerd als een samenstel van rechtshandelingen erop is gericht de heffing van een andere belasting (overdrachtsbelasting) te voorkomen. Het HvJ EU heeft bij arrest van 20 mei 2010, zaak C-352/08 (Modehuis Zwijnenburg), NTFR 2010/1562 geantwoord dat de faciliteit niet op die grond geweigerd kan worden.

Met een naheffingsaanslag loonbelasting is aan belanghebbende bij beschikking f 149 aan heffingsrente in rekening gebracht. De bij de naheffingsaanslag in rekening gebrachte heffingsrente is door een administratieve fout onjuist berekend. Bij juiste berekening had de heffingsrente f 284.409 moeten zijn. De inspecteur heeft een nadere beschikking heffingsrente aan belanghebbende uitgereikt. Met Rechtbank Haarlem is het hof van oordeel dat de mogelijkheid een eenmaal vastgestelde, financieel belastende beschikking ten nadele van de belastingplichtige te herzien, een expliciete wettelijke grondslag behoeft. Dit geldt ook in het geval de te weinig in rekening gebrachte heffingsrente zou berusten op een vergissing die voor de belastingplichtige kenbaar was of kon zijn. Deze noodzakelijke wettelijke grondslag is niet opgenomen in art. 30j AWR. Het is derhalve niet mogelijk een bij de belastingheffing te laag bedrag aan in rekening gebrachte heffingsrente door middel van een nadere beschikking te corrigeren en alsnog in rekening te brengen.

Belanghebbende drijft in firmaverband een coffeeshop. Naar aanleiding van de bevindingen van een boekenonderzoek heeft de inspecteur geconcludeerd dat de administratie van de coffeeshop niet deugt. Hij heeft de administratie verworpen en de door belanghebbende verschuldigde inkomstenbelasting berekend aan de hand van een theoretische omzetberekening. Hiertegen heeft belanghebbende vergeefs beroep aangetekend bij de rechtbank. In hoger beroep concludeert het hof tot omkering en verzwaring van de bewijslast omdat de administratie niet voldoet aan de eisen van art. 52 AWR. Daarbij tilt het hof niet zo zwaar aan het feit dat de coffeeshop niet over inkoopfacturen beschikt, maar wel aan het feit dat de kasadministratie ondeugdelijk is. Deze gaat namelijk uit van een theoretische omzetberekening (een vaste prijs voor een bepaalde hoeveelheid verkocht product) en vormt niet de weerslag van hetgeen daadwerkelijk is omgezet. Belanghebbende slaagt er vervolgens niet in te voldoen aan de verzwaarde bewijslast.

Belanghebbende drijft een administratie-, belastingadvies-, assurantie- en financieringskantoor. Tijdens een boekenonderzoek in april 2008 heeft de inspecteur geconstateerd dat de aangegeven omzet over de jaren 2004 tot en met 2006 lager was dan de omzet die in de grootboekrekeningen was vermeld en dat de op aangifte vermelde voorbelasting hoger was dan de werkelijk betaalde voorbelasting. Belanghebbende heeft tijdens de controle verklaard dat dit kwam door liquiditeitsproblemen en frustratie over de herberekening over het jaar 2003. De inspecteur heeft een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd, vermeerderd met vergrijpboetes van 25% en 50%. In geschil is de hoogte van de boetes.

Belanghebbende geniet een uitkering en drijft een onderneming. Per augustus 1995 is hij naar Duitsland verhuisd. Belanghebbende heeft nimmer verzocht om uitreiking van een aangiftebiljet. De winst van de onderneming is (tot een te laag bedrag) bij de partner van belanghebbende verantwoord. De inspecteur is na onderzoek van een en ander op de hoogte geraakt en heeft nagevorderd. Belanghebbende werpt voornamelijk formele verweren op.

Belanghebbende heeft uit hoofde van zijn dienstbetrekking pensioenaanspraken opgebouwd. Per 5 maart 2003 is hij naar België verhuisd. De inspecteur heeft voor de waarde van de pensioenaanspraken op het moment van emigratie volgens art. 3.83, lid 3, Wet IB 2001 een conserverende aanslag opgelegd alsmede een bedrag aan revisierente in rekening gebracht. Tevens is bij beschikking uitstel van betaling voor de conserverende aanslag en de revisierente verleend. In geschil is of de op grond van art. 3.83, lid 1, Wet IB 2001 opgelegde conserverende aanslag in strijd is met de goede trouw die bij de toepassing en uitleg van het Verdrag Nederland-België 2001 (hierna: het verdrag) in acht moet worden genomen.

Belanghebbende is in dienstbetrekking werkzaam. Haar echtgenoot is in dienstbetrekking werkzaam bij de NAVO en ontving een vrijgesteld salaris. Deze vrijstelling, zonder progressievoorbehoud, is gebaseerd op art. 19 Verdrag van Ottawa. Belanghebbende heeft aanspraak gemaakt op aftrek van ziektekosten. Bij het bepalen van de drempel voor deze aftrek heeft de inspecteur, in afwijking van de aangifte, rekening gehouden met het salaris van de echtgenoot. Het hof oordeelde dat dit correct is.

De Europese Commissie heeft op 30 september 2010 Nederland verzocht in vier afzonderlijke gevallen discriminerende belastingregels te wijzigen. Het gaat hierbij om successie- en schenkingsrechten op landgoederen, de belastingheffing van buitenlandse charitatieve instellingen met onroerende zaken in Nederland en inkomen uit aanmerkelijk belang, en belastingheffing van buitenlandse vennootschappen met inkomen uit aanmerkelijk belang. In al deze gevallen acht de Europese Commissie de Nederlandse wetgeving in strijd met het vrije verkeer van kapitaal. De verzoeken hebben de vorm van een met redenen omkleed advies, de tweede stap van de inbreukprocedure. Als Nederland voor deze gevallen niet binnen twee maanden met een bevredigend antwoord komt, kan de Europese Commissie de zaak bij het Hof van Justitie van de Europese Unie aanhangig maken.

De Europese Commissie heeft Duitsland, Griekenland en België formeel verzocht om hun fiscale regels te wijzigen, omdat deze volgens haar discriminerend zijn. Voor Duitsland gaat het om regels die de buitenlandse vennootschappen met werkelijke leiding in Duitsland niet toestaan om in aanmerking te komen voor het regime van de fiscale eenheid (Organschaft). Voor Griekenland gaat het om het onjuist toepassen van de Overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en de Zwitserse Bondsstaat door een bronbelasting te heffen van 10% op dividendbetalingen van Griekse dochterondernemingen aan Zwitserse moedervennootschappen. Voor België betreft het een regeling van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest tot begunstiging van giften en legaten aan bepaalde openbare lichamen die in dat gewest zijn gevestigd en tevens een Belgische regeling waarbij inkoop van aandelen door collectieve beleggingsinstellingen die in de EER, maar buiten de EU zijn gevestigd, minder gunstig worden behandeld. De Europese Commissie kan bij onbevredigende antwoorden van de lidstaten de zaken verwijzen naar het Hof van Justitie EU.

De Europese Commissie heeft het Verenigd Koninkrijk formeel verzocht om wijziging van bepalingen die verhinderen dat belasting wordt teruggegeven die in strijd met het EU-recht is betaald. Met terugwerkende kracht is de teruggave van dergelijke belasting bemoeilijkt. Volgens de Europese Commissie dient op z'n minst overgangsrecht te worden toegepast en moet voor een dergelijke teruggave dezelfde regels worden toegepast die nationaal voor teruggaven van belasting gelden. De Europese Commissie kan bij een onbevredigend antwoord de zaak voor het Hof van Justitie EU aanhangig maken.

Uszodaépíto kft is ingevolge een op 9 juni 2006 met NÁD MPS 4 kft gesloten algemene aannemingsovereenkomst in 2007 begonnen met diverse onderaannemers bouwwerkzaamheden uit te voeren. In de zomer van dat jaar zijn deze stilgelegd wegens financiële problemen. De facturen voor de tot aan die stillegging verrichte prestaties zijn uitgereikt. Zowel Uszodaépíto kft als haar onderaannemers kwamen hun verplichtingen op het gebied van aangifte en betaling van btw na uit hoofde van de oude btw-wet. Op 14 februari 2008, na de inwerkingtreding van de nieuwe btw-wet, hebben Uszodaépíto kft, de opdrachtgever en de onderaannemers bij gezamenlijke beslissing en overeenkomstig die wet, verzocht toepassing van de nieuwe wet op de werkzaamheden die waren verricht op basis van zowel de overeenkomst tussen Uszodaépíto kft en de opdrachtgever, als de overeenkomsten die waren gesloten tussen Uszodaépíto kft en haar onderaannemers (hierna: ‘de verklaring’). Na een belastingcontrole van de door Uszodaépíto kft ingediende btw-aangifte voor het boekjaar 2007 heeft de Hongaarse fiscus op 23 mei 2008 beslist dat Uszodaépíto kft een belastingschuld heeft van 52.822.000 HUF voor de maanden april tot en met september 2007. Uiteengezet is dat Uszodaépíto kft geen recht heeft op aftrek op basis van de door de onderaannemers opgestelde facturen, aangezien deze niet in overeenstemming zijn met de nieuwe btw-wet. Na de verklaring zijn de in de nieuwe btw-wet neergelegde bepalingen inzake de verleggingsregeling namelijk met terugwerkende kracht van toepassing op de in het boekjaar 2007 opgestelde facturen. Volgens de fiscus hadden de door de onderaannemers opgestelde facturen bepalingen van die nieuwe wet moeten eerbiedigen. Opdat Uszodaépíto kft haar recht op aftrek overeenkomstig de bepalingen van de nieuwe btw-wet zou kunnen uitoefenen, hadden derhalve, enerzijds, de onderaannemers de uitgebrachte facturen moeten corrigeren en had, anderzijds, Uszodaépíto kft haar btw-aangifte voor het boekjaar 2007 moeten wijzigen door een aanvullende aangifte te doen. Op vragen van de verwijzende rechter in het daaropvolgende geschil verklaart het HvJ EU voor recht dat de art. 167, 168 en 178 Btw-richtlijn aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen de toepassing met terugwerkende kracht van een nationale wettelijke regeling die, in het kader van een verleggingsregeling, voor aftrek van btw over bouwwerkzaamheden vereist dat de facturen voor die handelingen worden gecorrigeerd en dat een aanvullende, gecorrigeerde aangifte wordt ingediend, terwijl de betrokken belastingautoriteit over alle nodige gegevens beschikt om vast te stellen dat de belastingplichtige voor wie de betrokken handelingen zijn verricht, tot voldoening van de btw gehouden is, en om het bedrag van de aftrekbare belasting te verifiëren.

EMI produceert en verkoopt muziekopnames en exploiteert een muziekuitgeverij. Sedert 1987 promoot EMI haar nieuwe releases door gratis exemplaren daarvan op grammofoonplaat, cassetteband en compact disc (hierna: ‘cd') weg te geven aan verschillende personen die de commerciële kwaliteit van het muzieknummer kunnen beoordelen en de bekendheidsgraad van een artiest kunnen beïnvloeden. Als onderdeel van die promotiestrategie worden dergelijke gratis exemplaren onder meer verstrekt aan persmedewerkers, radiostations, televisieprogramma’s, reclamebureaus, detailhandelverkooppunten en bioscopen. EMI maakt ook gebruik van muziekpromotors, zogenoemde ‘pluggers', dat zijn personen die in de gelegenheid zijn muziekopnames in de audiovisuele media en de pers te promoten, en die die opnames, eveneens gratis, verstrekken aan eigen contactpersonen, die zijn uitgezocht en staan op lijsten die speciaal met het oog op de release van elke nieuwe cd zijn opgesteld. EMI verstrekt muziekopnames in verschillende vormen: van een digitaal watermerk voorziene opneembare cd’s voor distributie vóór de release, waarop de naam van de ontvanger staat en waarbij traceerbaar is van wie eventuele kopieën afkomstig zijn; niet van een watermerk voorziene opneembare cd’s die in een wit kartonnen hoesje worden gedistribueerd vóór de release; niet van een watermerk voorziene conventionele cd’s die worden gedistribueerd in een kartonnen hoesje met dezelfde afbeelding als op het voor de officiële verkoop bestemde album, alsmede cd’s in hun definitieve voor verkoop bestemde vorm. Op deze laatste cd’s is een sticker aangebracht met de vermelding: ‘Promotie-exemplaar, Niet Voor Wederverkoop'. De overige voor promotiedoeleinden verstrekte opnames zijn voorzien van de tekst dat de eigendomsrechten blijven bij EMI. Ongeveer 90% van de promotie-cd’s wordt aan met naam genoemde personen gezonden, met als belangrijkste uitzondering cd’s die worden gezonden aan personen die worden aangeduid aan de hand van hun functie binnen universiteiten of andere instellingen voor hoger onderwijs. Het aantal potentiële ontvangers van gratis exemplaren van muziekopnames, die volgens EMI invloed hebben in de muziekindustrie, bedraagt ongeveer 7.000. Voor de promotie van een bepaalde opname wordt een specifieke lijst van 200 tot 500 ontvangers samengesteld. Hierop komen de namen voor van personen die het meest invloedrijk worden geacht om de verkoop van opnames van de betrokken soort specifieke muziek te kunnen promoten. Vlak voordat een nieuwe opname in de handel wordt gebracht, verstrekt EMI in de regel tussen 2.500 en 3.750 exemplaren om niet. Aan één ‘plugger' kunnen tot wel 600 gratis exemplaren worden verstrekt die hij wordt geacht verder te verspreiden. Omgekeerd kan het voorkomen dat afzonderlijk exemplaren worden verstuurd naar verschillende personen die voor dezelfde organisatie werkzaam zijn, zoals de BBC.

Oasis East produceert en verkoopt waterkoelingsinstallaties. Zij maakt daarbij gebruik van diensten, waaronder klantenservice, die worden aangeboden door een onderneming die is gevestigd in een door de Poolse wetgeving als ‘belastingparadijs’ aangemerkt land. Oasis East ontvangt van deze onderneming beheersdiensten en technische bijstand, onder meer betrekking hebbend op marketing, organisatie van en deelneming aan internationale vakbeurzen, maatregelen op het gebied van productieplanning, ingenieursdiensten, financiële en boekhoudkundige adviezen, organisatie van het vervoer, diensten in verband met de bediening van informaticasystemen en coördinatie op het gebied van de in- en verkoop. Op 28 december 2007 heeft Oasis East de directeur van de financiële kamer van Katowice de vraag voorgelegd, of zij vanaf 1 mei 2004 gerechtigd was het bedrag van de voorbelasting af te trekken nu sprake is van invoer van administratieve diensten, in verband waarmee de vergoeding is betaald aan een onderneming die haar zetel heeft in een ‘belastingparadijs’. Deze vraag wordt negatief beantwoord. Aangegeven wordt dat Polen bevoegd is de op de datum van haar toetreding tot de Europese Unie bestaande beperkingen inzake btw-aftrek te handhaven. Op de prejudiciële vraag van de verwijzende rechter in de daaropvolgende gerechtelijke procedure verklaart het Hof van Justitie EU (HvJ EU) voor recht dat art. 17, lid 6, Zesde Richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat niet is toegestaan nationale wetgeving te handhaven die bij de inwerkingtreding van de Zesde Richtlijn in de betrokken lidstaat van toepassing is, en algemeen het recht uitsluit op aftrek van voorbelasting die is voldaan bij de verwerving van ingevoerde diensten, in verband waarmee de vergoeding direct of indirect wordt betaald aan een persoon die in een in deze wetgeving als ‘belastingparadijs’ gekwalificeerd land of gebied is gevestigd.

Belanghebbende verkoopt door tussenkomst van kaartverkopers wenskaarten aan particulieren. In geschil is of hij omzetbelasting verschuldigd is over het bedrag dat de kaartverkopers aan de particulieren in rekening hebben gebracht of over het bedrag dat hij, na aftrek van de provisie, van de kaartverkopers ontvangt. Hof Leeuwarden (NTFR 2008/1725) oordeelde dat belanghebbende over het bedrag dat de particulieren in rekening is gebracht omzetbelasting is verschuldigd, omdat belanghebbende zijn kaarten leverde aan de particulieren en niet aan de kaartverkopers. Dit oordeel is volgens de Hoge Raad cassatieproof. Niettemin casseert de Hoge Raad – ambtshalve – de hofuitspraak. Nu belanghebbende de ter zake van de opslag van de kaartverkopers nageheven belasting uit de door hem ontvangen bedragen moet voldoen, brengt een redelijke wetstoepassing namelijk mee dat de ontvangen bedragen de in totaal verschuldigde omzetbelasting bevatten. Hierdoor is € 1.390 te veel nageheven.

Vervolg op HR 14 november 2008, nr. 43.185, NTFR 2008/2311. Belanghebbende, een bv, heeft personenauto’s gekocht. Zij heeft de bij aanschaf in rekening gebrachte btw in aftrek gebracht. De inspecteur heeft die aftrek op de voet van art. 1, lid 1, letter c, BUA gecorrigeerd, omdat de auto's mede voor privédoeleinden van de voor belanghebbende in dienstbetrekking werkzame directeur zijn gebezigd. Hof Amsterdam heeft de inspecteur in het gelijk gesteld. Volgens belanghebbende is de aftrek op grond van het BUA in strijd met de Zesde Richtlijn. Het Hof van Justitie EU (HvJ EU) is naar aanleiding van een verzoek van de Hoge Raad tot de prejudiciële beslissing gekomen (15 april 2010, zaak C-538/08 en zaak C-33/09, NTFR 2010/1023) dat het BUA Europeesrechtelijk door de beugel kan. In het onderhavige arrest stelt de Hoge Raad belanghebbende daarom – in zoverre – in het ongelijk. Niettemin wordt de zaak verwezen, omdat het hof inzake de omvang van de correctie is afgegaan op een door B ter zitting afgelegde verklaring, terwijl B op dit punt niet bevoegd was belanghebbende te vertegenwoordigen.

Belanghebbende heeft auto’s, vrijgesteld van douanerechten en omzetbelasting, ingevoerd wegens een verhuizing van de Verenigde Staten naar Nederland. Twee auto’s heeft hij vervolgens, in strijd met de voorwaarden voor de vrijstelling, binnen een jaar na invoer verkocht in Nederland. De inspecteur heeft daarop UTB’s opgelegd. Ingevolge het inmiddels vervallen art. 22e AWR kon een UTB binnen vijf jaar worden opgelegd indien het juiste bedrag aan invoerrechten ten gevolge van een strafrechtelijk vervolgbare handeling niet was komen vast te staan. Dit was niet mogelijk indien het handelen of nalaten niet was gericht op ontduiking van de invoerrechten. In HR 12 september 2008, nr. 41.846, NTFR 2008/1894 heeft de Hoge Raad bepaald dat het hof had moeten onderzoeken of belanghebbende zich ervan bewust was dat door zijn handelen of nalaten invoerrechten zouden worden ontdoken. De Hoge Raad heeft de zaak teruggewezen naar het hof.