NTFR 2016/796 - Gehandeld in fraudem legis om vrijval van de herinvesteringsreserve te voorkomen
ECLI:NL:HR:2016:373, datum uitspraak 04-03-2016, publicatiedatum 04-03-2016
Aflevering 10, gepubliceerd op 10-03-2016 Belanghebbende, X bv, heeft op 26 november 2007 de onroerende zaken die zij in eigendom had, verkocht. De levering vond plaats op 24 februari 2009 en de boekwinst bedroeg € 2.833.523. Op 23 februari 2009 heeft belanghebbende onroerende zaken (de nieuwe onroerende zaken) aangekocht voor € 3.200.000. De levering van deze nieuwe onroerende zaken vond plaats op 6 maart 2009 om 17.03 uur. Op 26 februari 2009 zijn alle aandelen in belanghebbende verkocht en geleverd aan N bv. Op 6 maart 2009 om 16.58 uur zijn alle aandelen in belanghebbende door N bv geleverd aan O bv. Voor het jaar 2009 heeft belanghebbende aangifte VPB gedaan naar een belastbare winst van negatief € 11.751. De inspecteur heeft de aangifte gecorrigeerd met een bedrag van € 2.833.523 met omschrijving ‘Boekwinst verkochte activa’. In geschil is of de boekwinst met toepassing van art. 12a, lid 1, onderdeel a, Wet VPB 1969 tot de belastbare winst van 2009 moet worden gerekend. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard (Rechtbank Noord-Nederland 1 oktober 2013, nr. 12/00437, NTFR 2013/2263). Gelet op de nadien gewezen HIR-arresten van de Hoge Raad van 23 mei 2014, nr. 13/02325 (NTFR 2014/1484 e.v.) heeft het hof (Hof Arnhem-Leeuwarden 16 juni 2015, nr. 13/01135, NTFR 2015/2070) partijen in hun standpunt in hoger beroep dat, nu er door belanghebbende reeds met het tot stand komen van de koopovereenkomsten is geherinvesteerd in de nieuwe onroerende zaken, voorafgaand aan het moment van de belangenwijziging is geherinvesteerd, gevolgd. De HIR bestond derhalve niet meer op het moment van de belangenwijziging en kon daarom ook niet meer vrijvallen. De inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende heeft gehandeld in fraudem legis. De inspecteur heeft daartoe aangevoerd dat sprake is van een samenstel van rechtshandelingen, dat vanaf het begin was gericht op de verkoop van de aandelen in belanghebbende, zonder dat belanghebbende behoefde af te rekenen over vrijval van de gevormde HIR. Het hof heeft overwogen dat het instellen van incidenteel appel door de inspecteur niet is vereist nu hij op fraus legis ook in eerste aanleg al een beroep heeft gedaan. De vastgestelde feiten laten redelijkerwijs geen andere conclusie toe dan dat een rechtstreekse samenhang bestaat tussen enerzijds de verkoop en de levering van de aandelen in belanghebbende en anderzijds de koop en eigendomsverkrijging van de nieuwe onroerende zaken door belanghebbende. De aanwending van de HIR heeft vanuit materieel oogpunt plaatsgevonden door de nieuwe aandeelhouder van belanghebbende met het voorkomen van toevoeging van de herinvesteringsreserve aan de winst van belanghebbende als doorslaggevende beweegreden voor het samenstel van (rechts)handelingen. De tijdsplanning van de volgorde van de rechtshandelingen alsmede de afstemming van de geldstromen en de tussenkomst van L bv als bemiddelaar, wier tussenkomst, blijkens haar eigen externe uitingen, is gericht op belastingbesparing, zulks aan de hand van een gestandaardiseerd ‘stappenplan’, duiden daar onmiskenbaar op. Belanghebbende heeft voorts geen ander, zakelijk doel van de gereleveerde transacties naar voren gebracht. Het hof overweegt dat hiermee aan de door de Hoge Raad geformuleerde voorwaarden is voldaan en dat sprake is van fraus legis.