NTFR 2011/1036 - Verleggingsregeling bij oneigenlijke lossing verbindend
ECLI:NL:HR:2011:BO7109, datum uitspraak 25-02-2011, publicatiedatum 25-02-2011
Aflevering 19, gepubliceerd op 12-05-2011 met annotatie van mr. dr. J.Th. SandersTussen de curator in het faillissement van A bv en de bank als pandhouder is overeenstemming bereikt over de onderhandse verkoop van de aan de bank verpande roerende zaken van A bv. De rechter-commissaris heeft toestemming verleend. Of ter zake van deze als ‘oneigenlijke lossing’ te karakteriseren levering aan de afnemer omzetbelasting moet worden berekend beantwoorden de curator en de bank verschillend. Is sprake van een vorm van executie als bedoeld in art. 199, lid 1, aanhef en onder e, Btw-richtlijn en het op die bepaling gebaseerde art. 24ba, lid 1, aanhef en onder d, Uitv.besl. OB 1968. De Hoge Raad overweegt dat de pandhouder het verpande goed mag verkopen en zich op de opbrengst mag verhalen als de pandgever in verzuim is. Deze verkoop geschiedt in het openbaar, doch kan ook onderhands plaatsvinden. In beide gevallen is sprake van parate executie door de pandhouder. Er is geen reden een uitzondering aan te nemen als de pandhouder en pandgever van de hun in de wet verleende vrijheid gebruik maken en zijn overeengekomen dat deze onderhandse verkoop door de pandgever zal geschieden. Ook dan geschiedt de verkoop van het verpande ten behoeve van de pandhouder en kan deze zich als separatist verhalen op de opbrengst. Dit is niet anders in faillissement bij verkoop door de curator krachtens overeenstemming tussen hem en de pandhouder. Deze verkoop moet worden beschouwd als (een vorm van) uitoefening van het recht van parate executie van de pandhouder. Oneigenlijke lossing is dus een vorm van executie, terwijl lossing juist geschiedt ter voorkoming van uitoefening van het recht van executie. Eigenlijke en oneigenlijke lossing moeten, zowel bij pand als bij hypotheek, aldus worden onderscheiden. Aan de hand van de tekst en de bedoeling moet worden aangenomen dat sprake is van levering tot executie van zekerheid uit art. 24ba, lid 1, aanhef en onder d, Uitv.besl. OB 1968. Daarmee is geen antwoord gegeven op de vraag of deze uitleg van art. 24ba, lid 1, aanhef en onder d, Uitv.besl. OB 1968 in overeenstemming is met het bepaalde in art. 199, lid 1, aanhef en onder e, Btw-richtlijn. De in laatstvermelde bepaling gebruikte begrippen ‘levering van in zekerheid gegeven goederen tot executie van die zekerheid’ zijn autonome begrippen van gemeenschapsrecht, en deze bepaling dient richtlijnconform in nationaal recht te worden omgezet. Geen twijfel bestaat dat de Btw-richtlijn de mogelijkheid van verlegging uitdrukkelijk toestaat bij executoriale verkoop van verpande zaken zoals hier. Doel en strekking van de invoering van een verleggingsregeling is volgens de preambule (42) van de Btw-richtlijn lidstaten te helpen in bepaalde sectoren en bij bepaalde soorten handelingen de regelgeving te vereenvoudigen en belastingfraude en -ontwijking aan te pakken, maar de invoering van de verleggingsregeling in de vorm van een nationale maatregel door een lidstaat in (een van) de door art. 199 Btw-richtlijn bestreken situaties is in de Btw-richtlijn niet afhankelijk gesteld van de voorwaarde dat in het specifiek beschreven geval ook daadwerkelijk van belastingfraude of -ontwijking in die lidstaat moet zijn gebleken. Ook als de verleggingsregeling niet kan worden beschouwd als een door de Btw-richtlijn beoogde vereenvoudiging, blijft onverkort gelden dat art. 199, lid 1, aanhef en onder e, Btw-richtlijn naar zijn letterlijke en niet voor misverstand vatbare tekst mogelijk maakt dat een verleggingsregeling als bedoeld in art. 24ba, lid 1, aanhef en onder d, Uitv.besl. OB 1968 wordt getroffen.