NTFR 2018/2598 - Eindarrest: Renteaftrekbeperking in strijd met vrijheid van vestiging
ECLI:NL:HR:2018:1968, datum uitspraak 19-10-2018, publicatiedatum 19-10-2018
Aflevering 46, gepubliceerd op 15-11-2018 met annotatie van mr. dr. W.R. KooimanX bv, een Nederlandse vennootschap, is onderdeel van een Zweeds concern, waartoe ook een Italiaanse vennootschap behoort. Om de aandelen van deze laatste te kopen heeft X bv een nieuwe Italiaanse vennootschap opgericht, waarin zij kapitaal heeft gestort. X bv financierde die storting met een lening van een Zweedse groepsvennootschap. Over die lening was X bv in 2004 rente verschuldigd aan die Zweedse vennootschap. Deze rente heeft X bv in haar aangifte vennootschapsbelasting in aftrek gebracht. De Nederlandse fiscus heeft die aftrek echter geweigerd op grond van art. 10a, lid 2, onderdeel b, Wet VPB 1969. X bv is tegen die weigering opgekomen met het argument dat zij de rente op de lening in aftrek had kunnen brengen als zij een fiscale eenheid met haar Italiaanse dochtervennootschap had mogen vormen. Aangezien het Nederlandse recht die mogelijkheid voorbehoudt aan ingezeten vennootschappen, is er volgens X bv sprake van strijd met de vrijheid van vestiging van art. 49 en 54 VWEU. De Hoge Raad (8 juli 2016, nr. 15/00194, NTFR 2016/1857) heeft prejudiciële vragen gesteld. Het HvJ (22 februari 2018, gevoegde zaken C-398/16 en C-399/16, NTFR 2018/563) heeft vastgesteld dat de grensoverschrijdende en de binnenlandse situatie uit het oogpunt van de Nederlandse bepalingen (renteaftrekbeperkingen en fiscale eenheid) vergelijkbaar zijn en dat er dus een verschil in behandeling is. Het verschil in behandeling kan niet worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te behouden, door de noodzaak de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te verzekeren of door de doelstelling van de bestrijding van belastingontwijking en fraude. De Hoge Raad wijst thans eindarrest en oordeelt dat art. 10a Wet VPB 1969 buiten toepassing moet blijven ten aanzien van belanghebbende. Verder merkt de Hoge Raad op dat uit het arrest van het HvJ volgt dat per element van de fiscale-eenheidsregeling moet worden beoordeeld of zich een ongelijke behandeling voordoet. Deze ‘per-elementbenadering’ doet echter niet ter zake in de vergelijking met de hypothetische situatie waarin de niet-ingezeten dochtervennootschap is opgenomen in een fiscale eenheid met de ingezeten moedervennootschap. Deze vergelijking kan dus niet worden doorgevoerd tot elementen van de hypothetische situatie.