NTFR 2019/1360 - A-G Wattel concludeert tot verwijzing in zaak over splitsingsvrijstelling bij verkrijging tankstations en vervreemding aandelen binnen driejaarstermijn
ECLI:NL:PHR:2019:394, datum uitspraak 16-04-2019, publicatiedatum 17-05-2019
Aflevering 22, gepubliceerd op 30-05-2019 met annotatie van drs. R. van HaperenBelanghebbende is op 17 november 2015 ontstaan bij akte van splitsing waarbij zij juridisch werd afgesplitst van B en tankstations van B heeft meegekregen. Ruim daarvóór, op 17 juni 2015, was B met A bv overeengekomen dat de laatste de tankstationsonderneming van B zou overnemen door de aandelen in de toen nog af te splitsen belanghebbende over te nemen. Eén dag na afsplitsing heeft B de aandelen in belanghebbende inderdaad overgedragen. In geschil is of belanghebbende over haar verkrijging van de tankstations € 1.870.579 aan overdrachtsbelasting is verschuldigd. Zij acht de splitsingsvrijstelling van art. 15, lid 1, onderdeel h, Wet BRV van toepassing. De inspecteur daarentegen acht de anti-ontgaansbepaling van art. 5c, lid 1, Uitv.besl. BRV van toepassing. Hof Den Haag (5 oktober 2018, nr. 18/00425, NTFR 2019/605) heeft belanghebbende in het gelijk gesteld. Bij een overgang van vermogen onder algemene titel door splitsing is de vrijstelling van toepassing tenzij deze ongedaan moet worden gemaakt. Volgens het hof is afgesplitst in verband met op bedrijfseconomische en marktstrategische gronden genomen ondernemingsbeslissingen die (moeten) leiden tot herstructurering en rationalisering van de bedrijfsvoering van belanghebbende en B. Het hof acht zakelijke overwegingen zoals herstructurering en rationalisering van de actieve werkzaamheden van de betrokken rechtspersonen aanwezig. Weliswaar zijn de aandelen binnen drie jaar vervreemd, maar nu belanghebbende de vereiste zakelijke overwegingen heeft aangetoond, heeft dat niet tot gevolg dat de vrijstelling vervalt. Volgens de staatssecretaris heeft het hof art. 15, lid 1, onderdeel h c.q. i, Wet BRV jo. art. 5c, lid 1, Uitv.besl. BRV geschonden. Hij acht de maatstaf van het hof onjuist: bij verkoop binnen drie jaar na de splitsing is de hoofdregel niet ‘vrijstelling, tenzij …’, maar ‘belast, tenzij …’. Volgens A-G Wattel noopt art. 5c Uitv.besl. BRV bij vervreemding binnen drie jaar na splitsing tot een uitleg die achteraan begint: eerst moet volgens de derde volzin vastgesteld worden of de aandelen binnen drie jaar zijn vervreemd aan een derde. Is dat het geval, dan ontbreken volgens die volzin – behoudens tegenbewijs – zakelijke overwegingen voor de splitsing, hetgeen ingevolge de tweede volzin impliceert dat de splitsing – opnieuw behoudens tegenbewijs – in overwegende mate was gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing, hetgeen volgens de eerste volzin tot gevolg heeft dat de splitsingsvrijstelling niet geldt. Volgens de derde volzin berust de splitsing in casu niet op zakelijke overwegingen, tenzij deze het tegendeel bewijst. Het tegenbewijs van belanghebbende bestond uit de verklaring van haar CEO. Daaruit heeft het hof het gevolg getrokken dat de splitsing berustte op zakelijke overwegingen. Alsdan is (ook) de tweede volzin van art. 5c Uitv.besl. BRV onschadelijk gemaakt en resteert de in de eerste volzin aan de inspecteur geboden mogelijkheid om aannemelijk te maken dat de splitsing desondanks in overwegende mate was gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Daarin is de inspecteur volgens het hof niet geslaagd omdat het hof geloof hecht aan de verklaring van de CEO dat de overdrachtsbelasting überhaupt geen overweging was bij de (vormgeving van de) transactie. Op dit vooral feitelijke oordeel valt volgens de advocaat-generaal op zichzelf in cassatie niets aan te merken. De klacht dat het hof de afsplitsing niet zou hebben bezien in het licht van de meteen daaropvolgende verkoop van de aandelen acht de advocaat-generaal dan ook ongegrond. Het hof zag in de combinatie van afsplitsing en afstoot van de tankstationsonderneming en terugtrekking op kernactiviteiten juist de herstructurering en rationalisering. De advocaat-generaal betwijfelt echter of dit de juiste benadering is, gegeven: (a) de wetsgeschiedenis, waaruit blijkt (i) dat de wetgever de wens tot verkoop van een deel van de onderneming een niet-zakelijk aandeelhoudersmotief achtte, (ii) dat de wetgever in beginsel alleen herstructureringen en rationalisaties binnen een concern wilde faciliteren, en (iii) de medewetgever expliciet tweemaal heeft verklaard dat de splitsingsfaciliteit niet bedoeld is voor een geval van opsplitsing in vier divisies waarna volgens een voorafgaand plan één divisie wordt verkocht aan derden, en (b) dat voor verkoop van een bedrijfstak aan een derde denkelijk altijd commerciële redenen bestaan; als dat een voldoende zakelijke reden zou zijn, zouden de tweede en derde volzin van art. 5c van het Besluit zinloos zijn, en (c) dat niet valt in te zien waarom verkoop van een onderneming aan een derde in de ene juridische jas wél vrijgesteld zou moeten worden van overdrachtsbelasting als diezelfde verkoop in de andere juridische jas niet wordt vrijgesteld van overdrachtsbelasting. De advocaat-generaal meent daarom dat de toets niet moet zijn (i) of er overwegend niet-fiscale redenen waren voor het door afsplitsing verkoopklaar maken en vervolgens indirect verkopen van de tankstationsonderneming aan een derde, maar (ii) of de tankstationsonderneming ook naar de belanghebbende zou zijn afgesplitst als B niet van plan was geweest om die onderneming af te stoten aan een derde. Dat heeft het hof niet onderzocht. Daar staat tegenover dat (i) de wetgever het voor de vennootschapsbelasting ‘denkbaar’ achtte dat ook een verkoop van juridisch afgesplitste activiteiten aan een derde via aandelenoverdracht voldoende zakelijk kan zijn naast aandeelhoudersmotieven voor een dergelijke afsplitsing en overdracht, namelijk bij ‘afslankingsoperaties’ en ruziesplitsingen, en (ii) ook het voor de vennootschapsbelasting gewezen Bulkgasarrest suggereert dat als er urgerende niet-fiscale redenen zijn voor afstoting van een deel van de onderneming aan een derde en een andere vorm dan afsplitsing gevolgd door aandelenverkoop onpraktisch is, voldoende tegenbewijs is geleverd, dus dat het in bepaalde bijzondere gevallen niet om een interne reorganisatie hoeft te gaan, maar dat ook vrijgesteld kan zijn een indirecte ondernemingsverkoop aan een derde die al vaststond vóór afsplitsing van die onderneming naar een separate rechtspersoon juist met het oog op die verkoop aan een derde. Dat lijkt de advocaat-generaal echter niet de bedoeling van de wetgever, niet praktisch en niet rechtszeker. Hij meent dat het de praktijk houvast geeft door (i) als criterium te stellen de vraag of de (af)splitsing ook zou hebben plaatsgevonden als niet het voornemen had bestaan om de onderneming over te dragen aan een derde, en als die vraag ontkennend beantwoord wordt, (ii) maar één geval te erkennen waarin indirecte vervreemding aan een derde toch is vrijgesteld, namelijk het geval waarin in verband met de continuïteit van de onderneming de betrokken vennootschappen daarbij redelijkerwijs geen andere keus hebben dan (af)splitsing.